Имелась ли хозяйственная необходимость в производстве тех улучшений, которые были сделаны арендатором? 3 страница

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Дождев Д.В. Римское частное право: Учебник. М., 1996. С. 347 - 350.

Не только история права, всегда противопоставлявшая два основных иска о защите собственности - виндикационный и негаторный, но вся система действующего российского законодательства не дают оснований допускать какую-либо конкуренцию этих исков. Действительно, зачем законодателю было бы подробно регулировать условия предъявления виндикации в ст. ст. 301 - 302 ГК, если собственник мог бы для тех же целей прибегнуть и к другому иску, предусмотренному ст. 304 ГК, которая во всех отношениях куда удобнее: и исковая давность не действует, и добрая совесть ответчика во внимание не принимается. Само расположение двух классических исков рядом исключает, конечно, их конкуренцию. Известно, что условием первого (виндикации) является утрата владения вещью, это - иск о выдаче вещи. Второй иск предъявляется, если владение сохранено.

Традиционную для нашего закона формулу "хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения" всегда понимали так, что истец владения не утратил, что можно видеть из литературы, современной самой этой формуле, возникшей сначала в ГК РСФСР 1922 г., когда и виндикационный, и негаторный иски предусматривались одной статьей <1>. В ч. 1 ст. 59 Кодекса говорилось о праве собственника отыскивать свое имущество из чужого незаконного владения, а в ч. 2 той же статьи указывалось, что "собственник вправе требовать устранения всяких нарушений его права, хотя бы они и не были соединены с лишением владения".

--------------------------------

<1> См., например: Генкин Д.М. Право собственности в СССР. М., 1961. С. 217.

В современном словоупотреблении довольно архаичный и никогда не имевший буквального смысла оборот "хотя бы" уже не используется. Например, Пленум ВАС РФ, обсуждая споры о недвижимости, называет этот иск как иск "об устранении нарушений права, не связанных с лишением владения" <1>.

--------------------------------

<1> Пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. "О некоторых вопросах подсудности дел по искам о правах на недвижимое имущество" (Вестник ВАС РФ. 2006. N 11. С. 30).

Впрочем, имеются известные теоретические предпосылки усложнения применения негаторного иска. Например, Е.А. Суханов полагает, что, пока собственник недвижимости значится собственником по данным государственной регистрации, он не может быть лишен владения "иначе как путем оспаривания законности регистрационной записи. Поэтому даже при незаконном лишении собственника возможности доступа на свой земельный участок (или в свой жилой дом и т.д.) он вправе защищаться путем предъявления негаторного, а не виндикационного иска" <1>. Нетрудно заметить, что это суждение исходит из такой юридической действительности, в которой все объекты недвижимости надежно учтены и система доступа к ним вполне отлажена. Боюсь, что такое положение в гораздо меньшей степени относится к российской юридической реальности, чем, например, к германской. Не случайно Я. Шапп именно в рамках германского права рассматривает спор о внесении исправлений в поземельную книгу как разновидность виндикации <2>. При том что запись в поземельной книге - это не доказательство права, а само право, петиторный иск о праве становится спором о записи.

--------------------------------

<1> Гражданское право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 2-е изд. Т. I. М., 1998. С. 616; Маттеи У., Суханов Е.А. Основные положения права собственности. М., 1999. С. 369.

<2> Шапп Я. Основы гражданского права Германии. М., 1996. С. 59 - 60.

Кроме того, Германское гражданское уложение, в отличие от ГК РФ, не ограничивает виндикацию недвижимости доброй совестью приобретателя (см. § 985, 986 ГГУ), что лишает (при длительном сроке исковой давности) вопрос разграничения виндикации и негаторного требования того значения, какое он имеет в отечественном праве.

Главное же в том, что восстановление владения осуществляется в Германии владельческим иском (§ 861 ГГУ), что лишает смысла заявление иного, причем гораздо более громоздкого и сложного, иска с доказыванием права.

По ГК РФ спор о записи имеет довольно ограниченное значение и не признается виндикационным иском, а традиционно квалифицируется как спор о признании права. Если интерес истца заключается в получении владения, то нужно заявлять виндикационный иск, в котором спор о праве является лишь частью требования. При отсутствии в ГК РФ такого естественного и сильного средства, как иск о защите владения (§ 861 ГГУ), другого выхода просто нет.

Соответственно, если изменение записи в системе германского права означает тем самым отпадение всяких препятствий в получении вещи (поскольку нарушение владения будет восстановлено простым и эффективным владельческим иском), то в российском праве это - только получение титула собственника, но не имущества. Истребование вещи и после изменения регистрационной записи вполне может натолкнуться на возражение о доброй совести (ст. 302 ГК), и тогда виндикация окажется невозможной. Но если в праве спор о записи не тождествен виндикации, то тем самым виндикация перемещается на свое обычное место - место спора о владении между номинальным собственником и фактическим (незаконным) владельцем.

Кроме того, нужно отметить еще вот что. Как известно, в практике имеется проблема злоупотребления собственником своим правом путем предъявления иска о признании права собственности, в то время как на самом деле интерес истца состоит в истребовании вещи. Но если виндикационный иск может натолкнуться на защиту ответчика, во-первых, в виде ссылки на добрую совесть, а во-вторых, в виде возражения о пропуске срока исковой давности, то иск о признании права собственности не может быть отражен ни первым, ни вторым возражением: иски о признании права исковой давностью, как считает большинство юристов, не ограничены; добросовестность владения также не противоречит признанию права за истцом, а скорее его предполагает. Учитывая эти обстоятельства, истцы нередко сначала заявляют иск о признании права, обходя установленную законом защиту ответчиков, а затем самоуправно отбирают вещь, ссылаясь на свое право (то, что защиты от самоуправства ГК РФ практически не содержит, показано выше, впрочем, едва ли в этом могут быть сомнения).

Но теперь для одной категории споров можно сделать вывод о принципиальной невозможности заявления одного только иска о признании права собственности. Если в силу п. 2 ст. 223 ГК ответчик признается собственником с момента регистрации за ним права собственности и может лишиться этого права лишь в том случае, когда объект недвижимости может быть истребован у него в порядке ст. 302 ГК, то, стало быть, остается только один иск для собственника утраченного объекта недвижимости, право на который зарегистрировано за ответчиком: это - иск об истребовании этого объекта в порядке ст. ст. 301 - 302 ГК. Заявлять один только иск о признании права собственности в этом случае теперь недопустимо, так как неизвестно, может ли объект быть истребован из владения ответчика <1>. Но если он не может быть истребован или неизвестно, может ли он быть истребован, суд не вправе лишить ответчика зарегистрированного за ним права собственности.

--------------------------------

<1> Подробнее этот вопрос изложен мной в статье об исках о признании права собственности (Вестник ВАС РФ. 2008. N 1).

Дело в том, что, пока не заявлен иск об истребовании имущества из чужого незаконного владения, суд не только не может, но и не имеет права определить, может ли объект недвижимости быть истребованным в порядке ст. 302 ГК. После некоторых колебаний этот подход нашел поддержку в арбитражной практике <1>.

--------------------------------

<1> Одним из первых актов, в которых сформулирован этот подход, является Постановление Президиума ВАС РФ от 4 сентября 2007 г. N 3039/07. В дальнейшем он достаточно последовательно подтверждался и в настоящее время может считаться утвердившимся для арбитражной судебной практики. В рамках той же практики подвергается критике и требование "о признании права собственности недействительным".

Не вправе суд и выяснять наличие добросовестности у приобретателя без виндикационного иска, хотя такие попытки иногда встречаются. Если суд в рамках одного только иска о признании права собственности (пусть и с прибавлением иска о признании сделки недействительной, что обычно бывает) принимается все же обсуждать, является ли ответчик добросовестным приобретателем, то все суждения суда на этот счет следует признать не относящимися к делу. Конечно, и преюдициальными соответствующие выводы суда не будут.

Так, сомнительная норма привела хотя бы к одному полезному следствию.

Д.В. Мурзин, также опирающийся на представления германских юристов (он ссылается на Зома и разделявшего эти мнения Б. Черепахина), утверждает, что если недвижимость внесена "в поземельные книги, то речь о владении вообще не идет" <1>. Прямое указание автора на поземельные книги, впрочем, не позволяет распространить его вывод на те страны, где таких книг не имеется. А его утверждение, что "при регистрации недвижимости в поземельных книгах противоправно лишиться прав на нее можно только при внесении в книги не соответствующей действительности записи о новом собственнике" <2>, показывает, что его рассуждения не имеют отношения не только к России, но и к виндикационному иску по ГК РФ. Ведь по ст. 301 ГК иск заявляется лицом, имеющим право, а не лишенным его. При этом остается загадочной сама формулировка "противоправного лишения права": если оно противоправное, то к лишению права оно не привело. По ГК РФ право собственности нарушается незаконным владельцем именно путем лишения собственника владения, а не права на объект недвижимости. Происходит это в России, как всем известно, повседневно и повсеместно, и в "поземельных книгах", а также в ЕГРПН подобные действия далеко не всегда находят какое-либо отражение, да и регистрационные записи не исключают ни спора о праве, ни спора о владении, т.е. предъявления именно виндикационного иска. В этом случае виндикационный иск как петиторный дополняется требованием об аннулировании записи о праве ответчика на объект недвижимости.

--------------------------------

<1> Мурзин Д.В. К вопросу о соотношении норм о бесповоротности прав и приобретательной давности // Цивилистические записки: Межвуз. сб. научных трудов. Вып. 4. М.; Екатеринбург, 2005. С. 428.

<2> Там же.

Непонятно также, как рассуждения Д. Мурзина о защите владения, позаимствованные из правопорядка, который основан на владельческой (непетиторной) защите, используемой прежде всего, как известно, собственниками, могут быть распространены на систему права, вообще не имеющую владельческой защиты, доступной собственникам.

Невозможно не учитывать текущую практику, наш далеко не совершенный хозяйственный уклад, когда система учета недвижимости недостоверна и сопровождается систематическими злоупотреблениями, права на землю находятся в крайне смутном состоянии, а многие споры уходят своими корнями в тот период, когда еще никакой регистрации недвижимости не было.

Есть все основания опасаться, что еще долгое время мы вынуждены будем исходить из тех простых представлений о владении, которые даны российским ГК, также не отличающимся сложностью по сравнению с тем же ГГУ <1>. По этим (традиционным для отечественного права) представлениям владение - это фактическая, физическая власть над вещью, оно не может осуществляться опосредованно, предполагает полный фактический контроль самого собственника (законного владельца), а поскольку речь идет о недвижимости - не только его присутствие на земельном участке, в здании, но и полный контроль, означающий охрану объекта, свободное перемещение по нему, его нормальную хозяйственную эксплуатацию. Из ст. 303 ГК вытекает, что владелец имеет возможность извлекать полностью весь доход, приносимый вещью. Утрата такого положения обычно рассматривается как потеря владения и дает основание для предъявления виндикационного иска (ст. 301 ГК).

--------------------------------

<1> Об этом убедительно сказано В. Бергманом и Е. Сухановым в предисловии к кн.: Германское право. Ч. 1: Гражданское уложение / Пер. с нем. М., 1996. С. 5 - 12.

Впрочем, А. Эрделевский высказал суждение, что виндикация недвижимости не является таковой, потому что владение недвижимым имуществом отличается от владения движимым, так как "недвижимая вещь всегда "открыта" для воздействия на нее третьих лиц", причем собственник не в состоянии "полностью исключить такое воздействие". Недвижимость не может быть утрачена <1>. А вот владение движимостями имеет, как думает автор, другую природу, "движимая вещь при желании владельца может, хотя и со значительными затратами и неудобствами для него, всегда находиться под его непосредственным контролем, при этом владелец будет сохранять свободу передвижения". По этим причинам иск собственника является не виндикационным, а негаторным, так как нарушитель владения недвижимостью, своими действиями препятствующий доступу собственника к своей вещи, "создает помехи" собственнику; кроме того, исполнение решения о выселении отличается по своей процедуре от исполнения решения об изъятии движимых вещей <2>.

--------------------------------

<1> Это обстоятельство выводится из того, что на недвижимость не распространяются нормы о находке. Какой-либо иной, более глубокий, юридический смысл здесь обнаружить, кажется, невозможно.

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое имущество" включена в информационный банк.

<2> Эрделевский А.М. О защите права собственности на недвижимое имущество // Хозяйство и право. 2007. N 2. С. 93.

Как представляется, А. Эрделевский исходит из неверного понимания владения.

В истории права никогда не ставилось под сомнение то, что владение недвижимыми вещами возможно и по своей природе оно не отличается от владения движимостями. Достаточно сказать, что относительно земельных участков, принадлежащих римскому государству (ager publicus), в течение нескольких веков возможно было только владение, но не частная собственность.

То, насколько было развито в римском праве юридическое понятие владения земельными участками, всем известно. Причем речь идет не об абстракциях, а о естественных явлениях. Первый же фрагмент книги 41 Дигест о владении гласит: "Владение было названо, как говорит и Лабеон, от места оседлости как место жительства, так как оно естественно (naturaliter) удерживается тем, кто на нем поселяется" <1>.

--------------------------------

<1> Дигесты. 41.2.1.

Конечно, классики понимали естественные различия между вещами, однако не делали выводов о том, что недвижимостью владеть невозможно, что это некое неполноценное владение. Напротив, различия между вещами привели к развитию теории владения, придали владению то универсальное содержание, которое принято действующим правом и которое лежит в основании современного хозяйствования. Так, нет необходимости передавать "телесным прикосновением и осязанием, но даже взглядом" то, что "не может быть передвинуто" <1>, но "тому, кто захочет владеть поместьем... достаточно зайти на какую угодно часть этого поместья" <2>. При этом противно природе, чтобы у вещи (земельного участка в том числе) было более одного владельца <3>. Если недвижимость захвачена, то владение прежнего владельца прекращается, если он узнал о захвате и не вернулся, "убоявшись превосходящей силы захватчика" <4>. Но тогда он получает владельческие средства защиты.

--------------------------------

<1> Там же. 41.2.1.21.

<2> Там же. 41.2.3.1.

<3> Там же. 41.2.3.5.

<4> Там же. 41.2.7.

Что касается виндикационного иска, то никаких сомнений по поводу возможности виндицировать, скажем, поле в классическом праве не было <1>. Конечно, никто не станет утверждать, что классические юристы хуже понимали природу владения или способы восстановления владения, чем современные, пока с текстами в руках не докажет обратного (умолчание здесь недопустимо - такова привилегия классики), если хочет, чтобы к его теориям относились хоть сколько-нибудь серьезно.

--------------------------------

<1> См., например, кн. 6 Дигест. Подробно регулировалось право на плоды, приносимые виндицированной вещью, в том числе на плоды, произраставшие на участке.

Те изменения, которые возникли с учреждением регистрации вещных прав в поземельных книгах, уже обсуждались, но отнюдь не об этих частностях говорит А. Эрделевский; он, напротив, стремится придать своим суждениям общий характер. Прежде всего, высказанные этим автором взгляды прямо противоречат закону. Например, в ст. 234 ГК говорится о владении недвижимым имуществом. Нигде в ГК РФ нет ни одной нормы, которая бы могла быть истолкована как противопоставление движимости и недвижимости в части осуществления владения. Все различия проводятся только в отношении права, подлежащего регистрации. Но право - это не владение.

Нельзя всерьез принять тезис о том, что якобы недвижимость, в отличие от движимости, не может быть вполне поставлена под контроль владельца, так как всегда открыта посягательствам нарушителей. Всем известно, что движимые вещи гораздо чаще становятся объектами посягательств, чем недвижимые, и сотни тысяч отечественных автовладельцев, чьи машины были угнаны, готовы подтвердить это. Можно, кажется, заметить, что чем более движима вещь, тем менее надежно владение ею <1>.

--------------------------------

<1> Выше при обсуждении природы денег я пытался показать, что деньгами невозможно вполне овладеть, установить над ними полный контроль.

Даже если, последовав совету автора, претерпеть неудобства, всем придется ночевать в своих автомашинах и вообще никогда не покидать их. Однако останутся еще такие объекты, как рыбы в садке, или отара овец в горах, или коллекция скульптур, или нефть в хранилищах, и т.п., которые физически невозможно "переместить, унести, спрятать", "сохраняя при этом свободу передвижения" <1>. Но даже отказавшиеся от удобств и свободы передвижения владельцы этих объектов все равно не могут предотвратить краж или иных потерь своего движимого имущества.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое имущество" включена в информационный банк.

<1> Эрделевский А.М. Указ. соч. С. 93.

Таким образом, уязвимость, вопреки предположениям А. Эрделевского, присуща и владению движимостью, и владению недвижимостью. На самом деле движимое владение, конечно, гораздо чаще утрачивается, чем недвижимое, т.е. более уязвимо. Кражи или захваты объектов недвижимости чрезвычайно редки именно ввиду открытости последних. Поэтому они, как правило, приобретаются по сделке и только после признания ее недействительной становятся объектами виндикации. Но в процессе такого захвата посредством сделок их качество как объекта владения не имеет никакого юридического значения. Подобным образом нередко осуществляется и захват совершенно бестелесных объектов - бездокументарных акций; но вот при отыскании последних обнаруживается, что они гораздо менее пригодны для виндикации, чем недвижимость. Те, кто знаком с судебной практикой, знают, что самым распространенным объектом виндикации сегодня оказываются как раз объекты недвижимости из-за того, что они не потребляются, не исчезают к моменту рассмотрения спора и легко индивидуализируются.

Ранее <1> уже говорилось, что всякое владение как физическая власть над вещью оказывается уязвимо тоже физически; владение, следовательно, нарушается силой. Отсюда следует, что в центре защиты владения - противостояние силе, насилию. Но насилие осуществляется не над вещью, а над человеком. Поэтому как противоправное лишение владения, так и восстановление владения в порядке защиты права это применение силы, вопрос власти над вещью.

--------------------------------

<1> См. главу о владении.

Именно постольку, поскольку владение может быть защищено в порядке самозащиты (об этом пишет и А. Эрделевский, когда повествует о том, как собственника не пускают в его квартиру), для отражения насилия оно может быть и восстановлено только силой, т.е. виндикационным иском. Кстати, негаторный иск не совместим с самозащитой, ведь нарушитель, преследуемый негаторным иском, не осуществляет насилия в отношении собственника.

Отсюда мы и получаем характерную черту исполнения виндикации - применение насилия к ответчику, незаконному владельцу. Никаких "действий с вещью", как полагает А. Эрделевский <1>, при этом не осуществляется. Судебный пристав осуществляет насилие, что вполне понятно, не в отношении вещи <2>, а только в отношении незаконного владельца, ответчика, отбирая у него власть над вещью. Способ осуществления власти зависит, конечно, от особенностей объекта. Власть над ювелирным украшением осуществляется иначе, чем власть над лошадью, а власть над автомобилем - иначе, чем власть над товарами на складе. Понятно, что в каждом конкретном случае это будет накладывать отпечаток на процедуру исполнения.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья А.М. Эрделевского "О защите права собственности на недвижимое имущество" включена в информационный банк.

<1> Эрделевский А.М. Указ. соч. С. 94.

<2> Поскольку мы имеем дело только с вещами, нам не нужна помощь государства, в том числе суда и пристава.

Но суть исполнения всегда будет одной и той же - насилием над должником, поскольку он будет оказывать сопротивление, т.е. продолжать владение. Если же, как это чаще (но не всегда) происходит, достаточно угрозы применения силы, то должник будет своей волей передавать владение приставу. В этом случае также особенности объекта будут проявляться в разных способах установления владения (что хорошо известно из теории исполнения обязательств о передаче вещи и, вообще говоря, является вполне очевидным фактом, избавляющим меня от дальнейших уточнений). Итак, нет таких особенностей, которые позволяют сказать, что владение движимостями отличается от владения недвижимостями так, что защита такого владения требует различных юридических средств <1>. Средство всегда одно - санкционированное судом в результате рассмотрения виндикационного иска насилие в отношении незаконного владельца для лишения его владения. Скорее именно в этой главной черте виндикации коренится и ее отличие от негаторного иска.

--------------------------------

<1> Вообще говоря, из действий пристава невозможно сделать никакого вывода о способе защиты права. Например, изъятие вещи будет происходить и в случае получения ее в порядке ст. 398 ГК, т.е. по обязательственному иску, и в случае присуждения по виндикации, и в порядке присуждения по реституции. Средства самые различные, но действия пристава будут одинаковыми.

В то же время присуждение по негаторному иску может быть самым разным - от запрета на определенные действия до сноса строения, разборки преград, восстановления дороги и т.п. А иск будет везде один.

Присуждение по негаторному иску также может включать в себя предписание ответчику совершить определенные действия. Однако эти действия должен совершить сам ответчик. Силой его к этому не понуждают. В крайнем случае соответствующие действия производятся за счет ответчика. Если присуждение по негаторному иску имеет характер возложения на ответчика обязательства, которое он должен исполнить сам (и только неисполнение повлечет вмешательство пристава), то присуждение по виндикационному иску не создает никакой обязанности ответчика (соответственно, он и не возмещает издержки от ее неисполнения), а дает право на прямое насилие против него.

По своему классическому назначению, нисколько не утраченному за прошедшие века, негаторный иск направлен на запрет ответчику совершать определенные действия: например, проходить (проезжать) по земле истца, отводить на его участок стоки или сбросы и т.п. Естественно, что устранение помех может означать и разрушение каких-то сооружений, возведенных ответчиком (забора, труб, даже построек). В классическом праве истец мог получить доступ на участок ответчика, если тот не прекращал нарушения права, чтобы своими силами прекратить угрозу своему праву. Но по негаторному иску ответчик не может быть обязан к выдаче собственного имущества истца. Передача какой-либо вещи истцу в рамках негаторного иска не осуществляется.

В практике ВАС РФ неоднократно подчеркивалось, что требования о выселении, освобождении недвижимого имущества - это требования о виндикации (ст. 301 ГК) <1>.

--------------------------------

<1> Обзор практики см.: Сарбаш С.В. Арбитражная практика по гражданским делам: Конспективный указатель по тексту Гражданского кодекса Российской Федерации. М., 2000. С. 271 - 272.

Негаторный иск, напротив, направлен либо на совершение ответчиком положительных действий с собственным имуществом ответчика <1>, либо на прекращение действий, помех, докуки, исходящих от нарушителя, остающегося в своем владении и осуществляющего эти действия именно в качестве владельца, чье владение не ставится под сомнение. Присуждение по негаторному иску, состоящее в запрещении ответчику что-либо делать, прекращении помех в осуществлении истцом права собственности (владения), не затрагивает владения ответчика и не может вернуть владение истцу.

--------------------------------

<1> Это имущество может и не принадлежать ответчику, но в любом случае истец никаким образом не может претендовать на него.

Тогда, когда речь идет о прекращении ответчиком определенных действий либо о воздержании от действий (шумных работ, разведения домашних животных, создающих неудобства и беспокойство соседям и т.д.), ответчику предписываются определенное поведение, определенная обязанность, невыполнение которой влечет соответствующие последствия. При этом у ответчика ничего из того, что он имеет, истцом не отбирается (например, запрет разводить голубей на балконе не дает права забрать этих голубей в пользу истца). Ответчик остается в пределах своих владений и именно там и должен оставаться. Негаторный иск никогда не может состоять в насилии, направленном на выселение ответчика, лишение его вещей, находящихся в его владении, хотя бы они ему и не принадлежали. По негаторному иску истец доказывает отсутствие права ответчика вторгаться в собственное владение истца и постольку должен доказать свое право на то имущество, которое затронуто действиями ответчика, но право ответчика на то, что находится у него, истец обсуждать не вправе. Даже в случае сноса постройки строительные материалы принадлежат ответчику.

Применение негаторного иска для целей отобрания владения будет приводить либо к достаточно абсурдному (и неисполнимому <1>) запрету владеть, либо, что обычно и подразумевается, к решению (исполнительному листу), вынесенному вопреки формуле, т.е. смыслу и назначению данного иска.

--------------------------------

<1> По смыслу ст. 1 Федерального закона "Об исполнительном производстве", судебный пристав-исполнитель будет тогда вынужден требовать "воздержания от владения".

Присуждение по виндикации означает передачу вещи владельцу, занятие им участка или помещения. Но если истец уже находится в помещении, на земельном участке, в такого рода присуждении он не нуждается и, соответственно, виндикационный иск не может иметь места.

Впрочем, практика создает иногда ситуации, когда на самом деле разграничение виндикационной и негаторной защиты вызывает затруднения. Если сосед при строительстве гаража занял часть вашего участка <1>, что вы требуете: возврата вам части участка из чужого незаконного владения или устранения помех в пользовании <2>? Здесь мы можем решать ситуацию от обратного: если такое занятие части вашего участка осуществлялось на основании договора, то это - договор о сервитуте. В свою очередь, негаторный, т.е. отрицающий, иск возник как иск, отрицающий именно сервитут. Стало быть, если сервитута не было, то уместен негаторный иск. Однако если учесть, что снос возможен только посредством негаторного иска, то придется признать тщетность иска виндикационного.

--------------------------------

<1> Этот пример тем отличается от приведенного вначале, что спора о принадлежности участка - и фактической, и юридической - не имеется.

<2> Вообще говоря, актуальное нарушение права происходило в момент строительства, именно тогда его и следовало пресекать. Если же строение уже возведено, то добиться его сноса, как известно, весьма проблематично. Тем не менее снос - это вполне корректное негаторное требование (тогда как по виндикации ответчик не может быть обязан ни к сносу, ни к восстановлению, ни к ремонту объекта, ни к каким другим положительным действиям в отношении объекта).