См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 24.09.2009 N 9-О09-34сп.
В данном судебном акте воспроизводится позиция некоторых исследователей, считающих, что в отличие от наводящего вопроса "уточняющий вопрос" задается подсудимому по той информации об обстоятельствах дела, которая прозвучала в его показаниях. Такой вопрос задается в целях уточнения показаний подсудимого и не наводит его на определенный ответ <1>.
--------------------------------
<1> См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. 2-е изд. М., 2011. С. 698.
5. Исходя из буквального и системного толкования ч. 2 комментируемой статьи запрет задавать наводящие вопросы в ходе допроса относится исключительно к следователю, который в силу исполняемых им функций обязан создавать условия для получения достоверных сведений. Между тем в допросе, например, свидетеля, может принимать участие защитник обвиняемого (подозреваемого) (п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ), потерпевший (п. 9 ч. 2 ст. 42 УПК РФ), адвокат свидетеля (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ), не говоря уже о том, что защитник вправе участвовать в допросе обвиняемого (подозреваемого), а представитель потерпевшего - в допросе потерпевшего. Каждый из них вправе задавать вопросы допрашиваемому с разрешения следователя (ч. 2 ст. 53, ч. 5 ст. 189 УПК РФ и т.п.), что, по сути, вводит в порядок допроса на стадии расследования определенные элементы перекрестного допроса, предусмотренного для судебного разбирательства. При этом закон не устанавливает каких-либо требований к форме вопросов указанных лиц. Более того, в силу реализации своих функций в уголовном судопроизводстве указанные лица призваны защищать права и представлять интересы других лиц. В связи с этим целью задавания вопросов может быть проверка (тестирование) полученных показаний на предмет их достоверности, что предполагает в том числе право задавать в случае необходимости и наводящие вопросы. Известно, что в состязательном уголовном судопроизводстве распространены правила о возможности задавания наводящих вопросов при проведении перекрестного допроса <1>. Использование наводящих вопросов позволяет ведущему перекрестный допрос выявить только ту информацию, которая имеет ценность для позиции стороны, ведущей допрос, тогда как при прямом допросе наводящие вопросы запрещены. Считается несправедливым давать представителю допрашивающей стороны возможность "подпитки" "своего" свидетеля нужными ответами - в поддержку отстаиваемой им позиции.
--------------------------------
<1> См.: Бернам У. Правовая система США. М., 2006. 3-й вып. С. 191 - 192.
6. Закон не содержит указание на необходимость использования каких-то конкретных тактических приемов допроса, например, начинать допрос со стадии "свободного рассказа", в ходе которой допрашиваемое лицо рассказывает следователю все известное ему об обстоятельствах, для установления которых он вызван. Более того, закон указывает, что помимо запрета задавать наводящие вопросы "в остальном следователь свободен при выборе тактики допроса". Это означает, что следователь по своему усмотрению определяет структуру и содержание вербального общения (беседы) с допрашиваемым лицом, в том числе задает необходимые вопросы. Однако общий принцип законности уголовного судопроизводства предполагает необходимость выявлять в ходе расследования все юридически значимые обстоятельства дела. Поэтому задавание допрашиваемому следователем, дознавателем определенных вопросов без свободного рассказа не означает, что они вправе вести расследование односторонне. Порядок допроса должен обеспечивать объективность следователя, дознавателя и получение ими всей относимой к делу информации, которой обладает допрашиваемое лицо. Тактика допроса имеет и свои ограничения, например, запрет использовать угрозы, шантаж, грубый обман и физическое насилие - эти действия могут содержать в себе признаки преступления, предусмотренного ст. 302 УК РФ (принуждение к даче показаний). Помимо этого, в ходе допроса запрещено прибегать к методам, которые нарушают способность свидетеля (обвиняемого, подозреваемого) принимать решения или выносить суждения (принцип 21 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме, 1988 года); причиняют человеку глубокие психические страдания, т.е. являются бесчеловечными; вызывают у лица чувство страха, тревоги и собственной неполноценности <1>.
--------------------------------
<1> См.: Пашин С.А. Психологические основания правового регулирования допроса в уголовном судопроизводстве // Юридическая психология. 2007. N 4.
7. Часть 3 комментируемой статьи предоставляет допрашиваемому лицу право пользоваться документами и записями. Как следует из анализа судебной практики, допрашиваемое лицо может пользоваться документами и записями не только в тех случаях, когда его показания относятся к каким-либо данным, которые трудно удержать в памяти (цифровые данные, математические расчеты, сведения бухгалтерии, длинные перечни объектов и т.п.), но и в других случаях (см., например, Кассационное определение Верховного Суда РФ от 08.09.2011 N 78-О11-78). Для реализации указанного права допрашиваемое лицо не должно обращаться к следователю с соответствующим ходатайством, поскольку закон не содержит каких-либо условий. Документами, которыми вправе пользоваться допрашиваемый на допросе, могут быть не только письменные акты, но и фото-, аудио-, видео и другие документы.
8. Часть 4 анализируемой статьи, по сути, дублирует положения ч. 6 ст. 164 УПК РФ, конкретизируя их правилами о возможности производства фотографирования, аудио- и (или) видеозаписи, киносъемки не только по инициативе следователя, но и по ходатайству допрашиваемого лица. При этом полученные носители информации могут храниться при уголовном деле в неопечатанном и неоформленном виде, а надлежащим образом их оформить следователь обязан не позже окончания предварительного следствия. Такой временной промежуток между производством допроса с использованием фото-, аудио- или видеозаписи и их опечатыванием обусловлен необходимостью предоставления следователю возможности использовать данные материалы при производстве других следственных действий.
9. Положения ч. 5 рассматриваемой статьи корреспондируют с правом свидетеля являться на допрос с адвокатом (п. 6 ч. 4 ст. 56 УПК РФ) и с правами защитника при допросе обвиняемого (подозреваемого) (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Дополнительные права, которые предоставляются адвокату свидетеля, по сравнению с правами защитника при допросе обвиняемого (подозреваемого) заключаются в том, что адвокат свидетеля вправе не только делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе допроса, но и делать заявления о нарушениях прав и законных интересов свидетеля. Причем такие заявления подлежат обязательному занесению в протокол допроса. С правом свидетеля являться на допрос с адвокатом корреспондирует обязанность следователя предоставить свидетелю время для приглашения адвоката для участия в допросе.
Статья 190. Протокол допроса
Комментарий к статье 190
1. Комментируемая статья дополняет общие правила составления протокола следственного действия положениями, которые обусловлены спецификой производства допроса как следственного действия, основанного на психологическом вербально-коммуникативном методе познания. Поэтому в качестве дополнительных правил законодатель сформулировал правила:
- фиксации информации в виде вопросов и ответов;
- фиксации сведений о предъявлении в ходе допроса предметов, документов, воспроизведении информации, содержащейся на иных носителях;
- о возможности изложения сведений не только в буквенном формате, но и в виде графической информации в виде схем, рисунков, чертежей и т.п.;
- об обязательном удовлетворении ходатайства о дополнении и об уточнении протокола допроса.
2. Часть 2 анализируемой статьи предусматривает правила, направленные на обеспечение аутентичного изложения сведений, полученных в ходе допроса. Для этого закон предусматривает необходимость изложения показаний допрашиваемого от первого лица и по возможности дословно, что предполагает сохранение специфики речи допрашиваемого, используемых им слов и выражений, особенностей изложения мысли и т.п. Формулировка "по возможности дословно" означает, что в некоторых случаях, когда особенность речи не позволяет в протоколе аутентично изложить слова и выражения, например, словосочетания из ненормативной лексики, жаргонизмы и т.п., не имеющие значения для расследования конкретного преступления, то их фиксация может быть признана нецелесообразной. Если допрашиваемый в своих показаниях употребляет наименования, не имеющие широкого распространения в повседневной лексике, или специальные (профессиональные) термины, то их значение целесообразно разъяснить в самом протоколе допроса. Закон требует фиксации не только ответов допрашиваемого, но и вопросов следователя или иных участвующих в допросе лиц. Причем вопросы и ответы должны быть записаны в той последовательности, которая имела место в ходе допроса. Данное требование позволяет проверить законность получения информации в ходе допроса по критерию допустимости задавания конкретного вопроса (не является ли он наводящим). При этом в протоколе должны быть отражены все вопросы, вне зависимости от того, получены ли на них ответы допрашиваемого, или они были отведены следователем. Такая фиксация позволяет проверить законность процессуального решения следователя об отводе вопроса и соблюдения прав допрашиваемого и иных участвующих в допросе лиц. Помимо самих вопросов в протоколе допроса должны содержаться сведения об основаниях принятого следователем решения об отводе вопроса или мотивах отказа допрашиваемого отвечать на конкретный вопрос следователя или иного лица, участвующего в допросе. Распространенная практика использования в уголовно-процессуальной деятельности протоколов допросов, в которых вообще отсутствуют какие-либо вопросы следователя, представляется порочной, не имеющей ничего общего со строгим и неукоснительным исполнением требований закона. Нарушение правила о фиксации в протоколе допроса по возможности дословных показаний допрашиваемого, нарушение последовательности фиксации вопросов и ответов на них может повлечь за собой признание соответствующих доказательств (показаний, протокола проверки показаний на месте) недопустимыми доказательствами (см., например, Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 26.03.2014 N 82-АПУ14-10).
3. Часть 3 рассматриваемой статьи обязывает следователя указывать в протоколе допроса на факт предъявления допрашиваемому лицу вещественных доказательств или документов; оглашения протоколов других следственных действий; воспроизведения аудио- или видеозаписей следственных действий. Такое требование является гарантией от использования незаконных тактических приемов и средств допроса, понуждения к даче показаний, используя заведомо подложные документы (протоколы допросов других лиц и т.п.). В протоколе должны быть также записаны показания допрашиваемых лиц после предъявления им указанных выше вещественных доказательств или документов. Это позволяет дать более глубокую оценку показаниям и установить их источник.
4. Законодатель разрешил допрашиваемому лицу сообщать сведения не только в лингвистическом формате, но и используя схемы, чертежи, рисунки, диаграммы, которые должны быть приобщены к протоколу допроса (ч. 5 ст. 190 УПК РФ). Способ изготовления сведений в графическом формате законом не определен, в связи с чем отсутствует запрет на приобщение к протоколу допроса схемы (диаграммы, чертежа и т.п.), изготовленной допрашиваемым лицом с помощью компьютерной техники. Составленные допрашиваемым схемы, чертежи, рисунки и т.п. могут использоваться для оценки объективности сообщаемых им сведений.
5. По окончании допроса закон обязывает следователя предъявить протокол допроса допрашиваемому лицу для прочтения или по просьбе допрашиваемого он оглашается следователем. При этом допрашиваемое лицо вправе заявить ходатайство о дополнении или об уточнении протокола допроса в определенной им части. Такое ходатайство подлежит обязательному удовлетворению вне зависимости от позиции следователя.
6. В отличие от протоколов других следственных действий допрашиваемое лицо, во избежание подмены, замены одного или нескольких листов протокола, подписывает его не только в конце, но и каждый лист протокола. Подпись допрашиваемого лица свидетельствует о том, что он был ознакомлен с показаниями и удостоверил их правильность.
Статья 191. Особенности проведения допроса, очной ставки, опознания и проверки показаний с участием несовершеннолетнего
Комментарий к статье 191
1. Комментируемая статья содержит исключения из нормативных правил проведения допроса, очной ставки, предъявления для опознания и проверки показаний на месте, основываясь на постулатах о необходимости обеспечения повышенных гарантий при участии в указанных следственных действиях несовершеннолетних. Такими гарантиями являются:
- участие в следственном действии педагога или психолога;
- сокращение времени непрерывной продолжительности и максимального времени производства указанных следственных действий в день;
- применение по общему правилу видеозаписи или киносъемки производства следственного действия.
2. Гарантии первой группы выражаются в обязательном участии педагога или психолога при производстве указанных следственных действий с потерпевшими и свидетелями, не достигшими 16-летнего возраста; с достигшими 16-летнего возраста, но страдающими психическими расстройствами или отстающими в психическом развитии. Во всех остальных случаях педагог или психолог приглашается по усмотрению следователя. По делам о преступлениях против половой неприкосновенности несовершеннолетнего участие психолога обязательно при производстве следственных действий в отношении указанных выше лиц. Присутствие этих лиц при производстве следственных действий позволяет наладить психологический контакт с допрашиваемым, предотвратить оказание на него давления и получить наиболее достоверные сведения.
3. Гарантии второй группы выражаются в том, что перечисленные выше следственные действия не могут продолжаться без перерыва более 30 минут, а в общей сложности - более одного часа при участии несовершеннолетнего в возрасте до семи лет; более одного часа, а в общей сложности - более двух часов при участии несовершеннолетнего в возрасте от семи до 14 лет; более двух часов, а в общей сложности - более четырех часов в день при участии несовершеннолетнего в возрасте старше 14 лет.
4. Гарантии третьей группы выражаются в применении технических средств, обеспечивающих видеозапись или киносъемку производства следственных действий с участием несовершеннолетних. Исключениями из общего правила о необходимости применения технических средств являются случаи, когда сам несовершеннолетний либо его законный представитель возражают против этого. Фиксация производства следственных действий с применением технических средств позволяет минимизировать в дальнейшем участие несовершеннолетнего в судебных стадиях и наиболее объективно оценить полученные доказательства.
Статья 192. Очная ставка
Комментарий к статье 192
1. Очная ставка представляет собой поочередный допрос в присутствии друг друга ранее допрошенных лиц, между показаниями которых имеются существенные противоречия. Очная ставка относится к особой разновидности допроса, в связи с чем к порядку ее производства применяются общие правила допроса (ст. ст. 187 - 190 УПК РФ) и производства следственных действий (ст. 164 УПК РФ). На очной ставке собирание доказательств осуществляется путем получения сведений по существу об одном и том же обстоятельстве (или группе обстоятельств), о котором эти лица ранее давали противоречивые показания. Целью очной ставки является устранение противоречий в ранее данных показаниях и выяснение их причин. Однако, как показывает опыт практической деятельности, очная ставка в большинстве случаев не позволяет устранить противоречия, а лишь подтверждает их наличие. Очная ставка не должна подменять производство такого следственного действия, как предъявление для опознания. В частности, очная ставка не может производиться с целью отождествления (узнавания) одним участником другого. При необходимости отождествления (узнавания) одним участником очной ставки другого необходимо сначала провести опознание и только после этого - очную ставку.
2. Основанием производства очной ставки является наличие существенных противоречий в ранее данных показаниях. Вопрос о существенности противоречий определяется следователем, исходя из обстоятельств дела и значения устанавливаемого факта для правильного разрешения дела. Существенное противоречие - это расхождение в показаниях, порождающее разумное сомнение в наиболее важных и значимых аспектах исследуемого обстоятельства, установление которых требуется для принятия правильных процессуальных решений. В связи с этим представляется возможным выделить некоторые признаки наличия существенных противоречий:
- информация, ранее сообщенная каждым из участников очной ставки по поводу одного и того же обстоятельства, должна быть разной по содержанию;
- расхождение в содержании этой информации должно быть настолько принципиальным и важным, что субъект ее оценки на основе ее анализа не может прийти к одному выводу;
- обстоятельство, по поводу которого ранее были сообщены различные сведения, имеет существенное значение для принятия правильного процессуального решения.
Например, нельзя признать наличие существенных противоречий в ранее данных показаниях о лице, совершившем преступное деяние, если один свидетель указывает на то, что он был одет в зеленую куртку, а другой свидетель указывает на то, что он был одет в куртку салатового цвета. Совершенно другая оценка существенности противоречий в показаниях может быть дана, если второй свидетель указал на то, что лицо, совершившее преступное деяние, было одето в куртку красного цвета.
В правоприменительной практике распространены случаи проведения очной ставки, когда обвиняемый (подозреваемый) отказался давать показания, а свидетель-очевидец в показаниях сообщил о совершении обвиняемым (подозреваемым) преступного деяния. Представляется, что в описанном случае нет оснований для проведения очной ставки, поскольку отказ в даче показаний влечет за собой отсутствие сведений, между которыми могут быть существенные противоречия. Поэтому не могут противоречить друг другу сведения и отсутствие таковых.
3. Причины появления существенных противоречий могут быть различными - от добросовестного заблуждения до сознательного искажения сведений о произошедших ранее событиях. Если противоречия в показаниях ранее допрошенных лиц не являются существенными, то отсутствуют основания для производства очной ставки. В таком случае необходимые сведения об обстоятельствах могут быть уточнены путем проведения дополнительного допроса этих лиц.
4. В связи с распространением правовых позиций ЕСПЧ, в качестве основания для проведения очной ставки может быть использовано положение, предусмотренное подп. "d" п. 3 ст. 6 ЕКПЧ, которое предусматривает право обвиняемого "допрашивать показывающих против него свидетелей". Европейский суд по правам человека указал, что обвиняемый должен располагать "адекватной и приемлемой возможностью опровергнуть и допросить свидетеля, показывающего против него, когда тот дает показания или на более поздней стадии" (см. Постановление ЕСПЧ от 15.06.1992 по делу "Люди против Швейцарии"). Поэтому представляется законным и необходимым проводить очную ставку не только в случае наличия существенных противоречий в показаниях ранее допрошенных лиц, но и в случае заявления обвиняемым (подозреваемым) соответствующего ходатайства в целях предоставления ему возможности задать вопросы лицу, показывающему против него.
5. Специальным условием производства очной ставки является обязательный предварительный допрос ее участников. Очная ставка может быть проведена между любыми лицами, которые ранее были подвергнуты допросу в качестве свидетеля, потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого. При этом производство такого следственного действия допускается между лицами, имеющими как одинаковое, так и различное процессуальное положение, в зависимости от чего в протоколе отражаются эти особенности, в равной мере присущие и допросу (предупреждение об уголовной ответственности за отказ или уклонение от дачи показаний, разъяснение прав и обязанностей). Уголовно-процессуальный кодекс РФ формально не ограничивает число участников очной ставки двумя допрашиваемыми (в отличие от УПК РСФСР). Между тем большое количество участников усложняет организацию этого следственного действия, поэтому на практике очная ставка обычно проводится между двумя лицами.
6. Часть 2 комментируемой статьи содержит указание на особенности производства этого следственного действия после того, как следователь удостоверится в личности допрашиваемых лиц, разъяснит им права, ответственность, а также порядок производства очной ставки и в предусмотренных законом случаях предупредит об уголовной ответственности за совершение преступлений, предусмотренных ст. ст. 307, 308 УК РФ (ч. 5 ст. 164 УПК РФ). Содержательная часть очной ставки начинается с обязательного выяснения следователем следующих вопросов:
- знают ли ее участники друг друга;
- в каких отношениях они находятся между собой (ч. 2 ст. 192 УПК РФ).
Задавание названных вопросов ограничивает тактические возможности следователя и обусловлено выяснением одной из возможных причин возникновения противоречий в показаниях (например, если допрашиваемые ранее были знакомы и имеют друг к другу неприязненное отношение). После этого допрашиваемым лицам предлагается поочередно дать показания по тем обстоятельствам, для выяснения которых проводится очная ставка (ч. 2 комментируемой статьи). По окончании дачи допрашиваемыми лицами показаний им могут быть заданы вопросы следователем. С разрешения следователя участники очной ставки могут задать вопросы друг другу.
7. Так же как и в ходе допроса, в ходе очной ставки следователь вправе предъявить вещественные доказательства и документы (ч. 3 ст. 192 УПК РФ) либо огласить показания ранее допрошенных лиц, воспроизвести аудио- или видеозаписи, киносъемки этих показаний (ч. 4 указанной статьи). Однако в отличие от процедуры допроса, которая не содержит ограничений в возможности оглашения показаний или воспроизведения записей допросов, в ходе очной ставки этот способ может быть использован только после дачи показаний допрашиваемыми лицами или их отказа от дачи показаний на очной ставке.
8. В протоколе очной ставки показания допрашиваемых лиц записываются в той очередности, в какой они давались. Каждое из допрашиваемых лиц подписывает свои показания, каждую страницу протокола и протокол в целом (ч. 5 ст. 192 УПК РФ). Это правило является особенностью производства именно очной ставки.
Статья 193. Предъявление для опознания
Комментарий к статье 193
1. Предъявление для опознания представляет собой следственное действие, заключающееся в отождествлении (идентификации, узнавании) определенным участником уголовного процесса (свидетелем, потерпевшим, подозреваемым, обвиняемым) ранее воспринятого объекта (предмета, человека) по сохранившемуся мысленному его образу (ст. ст. 193, 289 УПК РФ). Существование в УПК РФ такого следственного действия обусловлено признанием индивидуальности и неповторимости объектов материального мира.
2. Часть 1 комментируемой статьи предусматривает три вида опознания:
1) опознание живых лиц;
2) опознание предметов;
3) опознание трупов.
Помимо указания на различные виды опознания, законодатель закрепляет различные процессуальные формы опознания: с предъявлением опознаваемых лиц и предметов в естественном виде; по фотографиям; с исключением визуального контакта между опознающим и опознаваемым (ч. ч. 4, 5, 8 ст. 193 УПК РФ).
3. Целью производства опознания является отождествление (идентификация, узнавание) участником уголовного судопроизводства объекта с его мысленным образом, запечатленным в сознании опознающего, для установления отдельных обстоятельств уголовного дела. Такое отождествление происходит путем выявления общих и частных идентификационных признаков; путем выделения опознаваемого объекта из группы однородных; путем сравнения опознаваемого объекта с его мысленным образом и т.д.
4. Основанием производства опознания является наличие достаточных данных полагать, что участник уголовного процесса может узнать (идентифицировать) соответствующий объект. Если объект уже точно определен с помощью других способов и средств доказывания, то потребность в предъявлении для опознания не возникает. Проведение опознания исключается, если объект хорошо знаком опознающему лицу по предъявляемым признакам, и при этом такое знакомство никем не оспаривается. Например, нет необходимости предъявлять для опознания по внешности человека, с которым опознающий состоит в тесных длительных отношениях (члены семьи, друзья, давние знакомые, сослуживцы, соседи), либо предметы, имеющие известные лицу уникальные признаки (номер, дарственную надпись, особые метки и т.п.).
5. Специальным условием для производства опознания служит предварительный допрос опознающего об обстоятельствах: при которых он видел объект; о приметах и особенностях, по которым он может его опознать. Судебная практика предъявляет особые требования к содержанию показаний, данных в ходе такого допроса.
Так, сообщенные в показаниях сведения о том, что "лицо было нерусской национальности, ростом около <...> - <...> см., среднего телосложения и его одежде", Верховный Суд РФ признал недостаточными для установления личности путем опознания вследствие своей неопределенности. Поэтому данное обстоятельство в числе прочих послужило основанием для признания протокола предъявления для опознания недопустимым доказательством.