А. Установление содержания иностранного права.
Проблема установления содержания иностранного права является комплексной и включает следующие группы вопросов:
- во-первых, кто должен устанавливать содержание иностранных норм - нотариус или заинтересованные лица;
- во-вторых, как это сделать, с использованием каких источников информации?
Субъекты, обязанные устанавливать содержание иностранного права. Указание российской коллизионной нормы на иностранное право как на применимое к отношениям с внешним элементом обязательно для нотариуса. Отказ без законных оснований от применения норм иностранного права нарушает обязательные предписания российских коллизионных норм. Отсюда проистекает обязанность нотариуса применить иностранное право.
Исполнение данной публичной обязанности невозможно без предварительного выяснения буквального содержания и практического смысла применимых норм иностранного права. Поэтому нотариус, как лицо с публично-правовыми полномочиями, как правоприменитель, должен предпринять все необходимые меры для установления содержания иностранного права и практики его применения в соответствующем государстве. Подобный подход получил в настоящее время легальное подтверждение в отношении обязанности суда устанавливать содержание применимых норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (п. 1 ст. 1191 ГК, ст. 14 АПК РФ) и может быть распространен на нотариальное производство в силу указания части первой ст. 104 Основ: "Нотариус в соответствии с законодательством Российской Федерации, международными договорами применяет нормы иностранного права".
Нотариусу не следует игнорировать то обстоятельство, что сторонам нотариального процесса, как имеющим связь с иностранным правопорядком, зачастую проще знать и подтвердить содержание норм иностранного права. Целесообразно в каждом случае предлагать самим заинтересованным лицам представлять документы, подтверждающие содержание норм иностранного права. Чаще всего стороны представляют для этого заключения иностранных юристов и специалистов в области иностранного права <1>. Эти юридические заключения, как правило, подтверждают содержание иностранных норм и дают некоторое представление о практике их внутреннего толкования и применения. Тем не менее следует проявлять разумную осторожность в использовании данного источника информации, так как его качество зависит прежде всего от компетенции составившего его лица. Последний должен быть специалистом в соответствующей отрасли права и обладать безупречной репутацией. Российский нотариус, предлагая стороне представить такое заключение, должен также учитывать, что расходы на его получение могут быть очень высоки и несоразмерны искомому результату.
--------------------------------
<1> В иностранных юрисдикциях они могут приобретать различный вид в зависимости от используемых при их подготовке формальностей и возможной ответственности авторов за точность содержания. Например, в странах common law используются такие инструменты, как legal opinion и lawyer statement. В странах континентальной правовой системы - это certificat de coutume (фр.) - "свидетельство обычая".
Российский нотариус также может выдавать правовые заключения для иностранных юрисдикций по просьбе сторон удостоверенного им нотариального акта или по запросу компетентных властей иностранного государства об оказании правовой помощи. При этом он действует в рамках своих легальных полномочий по разъяснению заинтересованным лицам правовых последствий совершаемых ими действий (абзац третий части первой ст. 15, п. 1 ст. 16 Основ) и, если необходимо, основывается на действующих соглашениях Российской Федерации с иностранными государствами о правовой помощи.
Пример. К нотариусу г. Калининграда И.С. Яблонской обратилась одна из сторон удостоверенного ею ранее брачного договора с просьбой выдать "свидетельство действительности законов", предусмотренное испанским законодательством, для разъяснения правовых последствий, вызываемых данным договором в отношении имущества супругов в Испании. Вправе ли был нотариус выдавать данное "свидетельство"?
При ответе на данный вопрос необходимо учитывать следующее.
1. Разъяснение заинтересованным лицам правовых последствий совершаемых нотариальных действий и содержания удостоверяемых им юридических документов составляет одновременно право и обязанность нотариуса.
Согласно абзацу третьему части первой ст. 15 Основ законодательства РФ о нотариате (далее - Основ), нотариус вправе "давать разъяснения по вопросам совершения нотариальных действий". В то же время, в соответствии с частью первой ст. 16 Основ, "[н]отариус обязан оказывать физическим и юридическим лицам содействие в осуществлении их прав и защите законных интересов, разъяснять им права и обязанности, предупреждать о последствиях совершаемых нотариальных действий, с тем чтобы юридическая неосведомленность не могла быть использована им во вред".
Публично-правовые полномочия нотариуса по даче правовых консультаций образуют неотъемлемую часть принципа активной помощи нотариуса в осуществлении прав, на что справедливо обращается внимание в доктрине <1>, вытекает из конституционно-правового толкования функций и природы нотариальной деятельности <2> и соответствует современной концепции развития профильного законодательства <3>.
--------------------------------
<1> Нотариальное право России / Под ред. В.В. Яркова. М.: Волтерс Клувер, 2004. С. 78.
<2> Постановление КС РФ от 19 мая 1998 г. N 15-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений ст. ст. 2, 12, 17, 24 и 34 Основ законодательства РФ о нотариате" // СПС "КонсультантПлюс".
<3> Программа "Юстиция", утв. распоряжением Правительства РФ от 4 апреля 2013 г. N 517-р; см. дополнительно: Концепция проекта Федерального закона "О нотариате и нотариальной деятельности в Российской Федерации".
2. Действующее законодательство не предусматривает место, время, форму, адресата, территорию действия и другие технические условия предоставления нотариусом разъяснений, связанных с совершением нотариального действия. В отсутствие соответствующих законодательных ограничений нотариус самостоятельно определяет названные и иные параметры правовой консультации, исходя из общих правил нотариального производства, специфики нотариального действия и содержания удостоверяемого документа, потребностей его сторон и иных заинтересованных лиц. Представляется, что такое разъяснение должно быть своевременным, полным и законным, не нарушать гарантии независимости и беспристрастности нотариуса (часть первая ст. 5 Основ).
3. Подготовка нотариусом документов для действий за границей имеет специфику, связанную с необходимостью соблюдения правил действующих международных договоров Российской Федерации и учета сложившейся практики международного документооборота, для обеспечения их действительности и максимальной эффективности в иностранном правопорядке.
В силу общего дозволения ст. 104 Основ, нотариус применяет к отношениям, осложненным внешним элементом, нормы иностранного права, в том числе совершая удостоверительные надписи в форме, предусмотренной законодательством других государств, если это не противоречит международным договорам Российской Федерации. Данное положение, в частности, предполагает возможность субсидиарного применения при оформлении соответствующих документов норм иностранного права по месту их предъявления и действия, если законом или международным договором РФ не установлены специальные коллизионные правила <1>.
--------------------------------
<1> Примером такой специальной нормы являются правила ст. 1209 ГК, устанавливающей правила определения права, применимого к форме сделок.
В ситуации, когда выданное нотариусом свидетельство является по своей природе справочно-информационным документом, не определяет субъективных прав и обязанностей сторон брачного договора, а направлено на разъяснение его положений в контексте применимых норм российского семейного законодательства, оснований для эксклюзивного применения к его форме локального статута (ст. 1209 ГК) или права, применимого по существу к имущественным обязательствам сторон брачного контракта (ст. 161 СК), не имелось. Действующим Договором о правовой помощи с Королевством Испания <1> каких-либо специальных правил в этой части также не установлено. Следовательно, подготовка и выдача разъяснений в виде "свидетельства юридической силы законов", предусмотренного иностранным законодательством по месту его предъявления, при одновременном соблюдении императивных правил нотариального делопроизводства (о языке, о порядке подписания, о регистрации корреспонденции и т.д.), установленных российским законодательством, будет допустимым.
--------------------------------
<1> Договор между Союзом Советских Социалистических Республик и Королевством Испания о правовой помощи по гражданским делам (Мадрид, 26 октября 1990 г.). Ратифицирован в РФ Федеральным законом от 30 июля 1996 г. N 101-ФЗ. Договор вступил в силу 23 июля 1997 г.
4. Исполнение нотариусом обязанности по оказанию содействия заинтересованным лицам в осуществлении их прав и защите законных интересов применительно к условиям международного гражданского оборота требует от нотариуса выбора таких средств и методов, которые в наибольшей степени благоприятствуют признанию прав, основанных на нотариальном акте, за рубежом.
Применение к отношениям, основанным на нотариальном акте, российского материального права создает объективные трудности для иностранного правоприменителя, связанные с установлением его действительного содержания и правильным толкованием. При этом существующие договорные механизмы оказания специфической правовой помощи не являются ни достаточными, ни эксклюзивными, а национальное законодательство for может устанавливать альтернативные договорным каналы получения относимой правовой информации. В частности, обращение к экспертному мнению в целях установления содержания применимых норм иностранного права служит общераспространенным средством преодоления существующих недостатков договорных механизмов оказания правовой помощи <1>, признаваемым в том числе и российским гражданским и семейным законодательством (п. 2 ст. 1191 ГК, абзац третий п. 1 ст. 166 СК).
--------------------------------
<1> Обычно речь идет об использовании заключений специалистов по иностранному праву, так называемых legal opinion или certificat de coutume. См. дополнительно: Медведев И.Г. Международное частное право и нотариальная деятельность. 2-е изд. С. 32; Groz G. 
notariale international // R.C.A.D.I. 1999. Vol. 280. P. 48; Fadlallah I. La vocation internationale de 
notariale // 
matrimoniaux, successions et 
dans les relations internationalles et internes / Sous la dir. du prof. M. Verwilghen. Bruylant, 2003. P. 173, 185; Revillard M. Droit international 
et communautaire: pratique notariale. 6e 
, 2006. P. 15.
Исходя из этого именно компетентные власти Королевства Испания, призванные решить вопрос об имущественных правах сторон брачного договора в отношении ряда объектов недвижимости в Испании, были уполномочены определить относимые и достаточные источники информации о применимых нормах российского семейного законодательства. Так, в соответствии со ст. 255 Нотариального регламента Испании <1> нотариус выдает свидетельства для подтверждения за рубежом действующего законодательства Испании и личного статуса заявителя <2>. Следовательно, нотариус И.С. Яблонская, действуя в качестве специалиста в области российского семейного права, могла дать разъяснения относительно правовых последствий ранее удостоверенного ею брачного договора в форме, предусмотренной испанским материальным законодательством.
--------------------------------
<1> Утвержден Декретом Министерства юстиции Королевства Испания от 2 июня 1944 г. (Decreto de 2 de junio de 1944, por el que se aprueba con 
definitivo el Reglamento de la 
y 
del Notariado // 
Oficiel del Estado. 1944. 
189).
<2> 
2.a Testimonio por vigencia de leyes, Art. 255: "Los notarios 
expedir testimonios cuyo objeto sea acreditar en el extranjero la 
vigente en 
o el estatuto personal del requirente".
Таким образом, действия нотариуса И.С. Яблонской по оформлению и выдаче на основании заявления заинтересованного лица "свидетельства юридической силы законов" для разъяснения правовых последствий удостоверенного ею брачного договора являются правомерными.
Источники информации об иностранном праве. Пути, по которым возможно собрать сведения о содержании применимых в деле иностранных норм, могут быть формальные и неформальные.
Формально нотариусу надлежит руководствоваться уже упомянутыми ранее двусторонними и многосторонними соглашениями РФ о правовой помощи. Абсолютное большинство из них содержат нормы об обмене правовой информацией между Договаривающимися Сторонами <1>. По общему правилу такой обмен осуществляется между учреждениями юстиции государств.
--------------------------------
<1> См., например, двусторонние соглашения РФ о правовой помощи с Китаем, Египтом, Испанией, Ираном, Италией, Кипром, Болгарией, Грецией, Финляндией, Венгрией, Северной Кореей, Кубой, Латвией, Литвой, Эстонией, Молдавией, Монголией, Польшей, Румынией, Чехией, Словакией и Югославией.
Минская конвенция в ст. 15 предусматривает предоставление друг другу центральными учреждениями юстиции стран-участниц по просьбе сведений о действующем или действовавшем на их территориях внутреннем законодательстве и о практике его применения учреждениями юстиции.
В рамках Содружества Независимых Государств также было заключено Соглашение об обмене правовой информацией (Москва, 21 октября 1994 г.). На сегодняшний день, помимо России, в данном Соглашении принимают участие следующие страны: Азербайджан, Армения, Беларусь, Грузия, Казахстан, Кыргызстан, Молдова, Таджикистан, Туркменистан, Узбекистан и Украина. Оно представляет особый интерес, так как предусматривает обмен правовой информацией через национальные электронные базы - национальные центры правовой информации, создаваемые странами-участницами. При этом взаимное предоставление правовой информации должно осуществляться по принципу "каждый с каждым" и "каждый со всеми". В Российской Федерации создание и управление соответствующей базы данных возложено на Министерство юстиции РФ <1>.
--------------------------------
<1> См., например, сайт Национального центра правовой информации Республики Беларусь: http://www.ncpi.gov.by.
Наконец, Российская Федерация является участницей Конвенции Совета Европы от 7 июня 1968 г. в области информации об иностранном праве <1> и Дополнительного протокола к ней от 15 марта 1978 г. <2>. Данная Конвенция предусматривает создание в каждой договаривающейся стране специального органа, призванного принимать просьбы о национальном законодательстве из других государств - участников данной Конвенции, а также, по всей видимости, организовывать централизованную передачу за рубеж внутренних запросов об иностранном законодательстве. В России таким органом является Министерство юстиции. Однако такой запрос может исходить только от суда (арбитражного суда) в рамках возбужденного дела и должен содержать указание на его обстоятельства и конкретные нормы, содержание которых надлежит установить. Этот запрос при поступлении в Министерство юстиции передается в принимающий орган за рубежом для подготовки заключения. Механизм, предусмотренный данной Конвенцией, редко используется на практике, так как обычно ответы содержат лишь описание нормы позитивного права и не дают ее толкование и практику применения внутри соответствующего государства. Кроме того, в среднем получение ответа на запрос требует порядка шести месяцев.
--------------------------------
<1> Ограничена сферой гражданского и коммерческого права, а также гражданского и хозяйственного процесса.
<2> Другие участники: Австрия, Бельгия, Болгария, Великобритания (включая Джерси), Венгрия, Германия, Греция, Дания, Исландия, Испания, Италия, Кипр, Коста-Рика, Лихтенштейн, Люксембург, Мальта, Норвегия, Нидерланды, Португалия, Швейцария, Швеция, Турция, Финляндия, Франция (Дополнительный протокол, предусматривающий обмен информацией об уголовном законодательстве, подписан теми же странами, кроме: Германии, Греции, Исландии, Коста-Рики, Лихтенштейна, Мальты, Турции и Швейцарии).
Таким образом, используя путь, предусмотренный дву- и многосторонними соглашениями РФ, нотариус не может обратиться за содействием в установлении содержания иностранного права напрямую к компетентным органам соответствующего государства. Первый обязательный этап - направление запроса в Министерство юстиции РФ и (или) МИД России <1>. Последние, исходя из собственных возможностей, могут либо дать ответ самостоятельно, либо передать просьбу в компетентный орган иностранного государства. К сожалению, получение информации об иностранном праве подобным образом зачастую неэффективно, так как требует существенных затрат времени при незначительных гарантиях полноты предоставляемых сведений.
--------------------------------
<1> См.: Методические рекомендации об организации работы по исполнению международных обязательств Российской Федерации в сфере правовой помощи (утв. Приказом Министерства юстиции РФ от 24 декабря 2007 г. N 249).
Поэтому параллельно с официальной процедурой или отдельно нотариусам желательно использовать неформальные источники сведений об иностранном праве. В частности, за получением соответствующей информации и при согласии заинтересованных лиц нести необходимые расходы можно обращаться в консульства иностранных государств, представительства иностранных организаций, к компетентным научно-исследовательским организациям и российским специалистам в соответствующих областях права иностранного государства. Нотариус может также обратиться с соответствующей просьбой к знакомым коллегам-нотариусам за рубежом или к коллективным органам нотариата в другом государстве. Латинский нотариат характеризует, помимо прочего, профессиональная солидарность нотариусов различных стран, и такое обращение может оказаться более действенным, чем иные традиционные средства.
Например, при Международном союзе нотариата с 1997 г. действовал специальный консультационный отдел (Consultariat notarial international) для нотариатов - участников организации, который с 2009 г. был преобразован в Международную нотариальную сеть (Notarial Worldwide Network).
Основное назначение сети - оказание самого широкого содействия нотариусам стран - участниц союза при ведении ими дел международного характера, включая предоставление информации об иностранном праве, доктрине и судебной практике. Однако оказание правовой помощи в рамках сети ограничено. Так, предполагается, что участники сети не дают юридических консультаций, а лишь облегчают контакты между нотариусами, находящимися в разных странах (п. 4 Внутреннего регламента Международной нотариальной сети). Отсюда все выводы на основе полученной информации и с учетом других имеющихся данных делает сам нотариус и самостоятельно несет ответственность за принимаемое процессуальное решение.
Обмен правовой и иной информацией осуществляется в рамках закрытой информационной сети <1> через национальных координаторов, назначенных в каждом государстве - участнике союза.
--------------------------------
<1> См.: http://wnn.uinl.org.
Координатором Международной нотариальной сети в России является Игорь Геннадьевич Медведев. Запросы по делам с иностранным элементом в страны - члены Международного союза нотариата можно направлять национальному координатору по адресу:
620026, г. Екатеринбург, ул. Луначарского, 177 В
Факс: (343)254 - 29 - 66
E-mail: [email protected].
Наконец, при наличии технической возможности, нотариус или сотрудники нотариальной конторы могут осуществить поиск необходимых нормативных актов иностранных государств в сети Интернет. При этом возможно использование как общих поисковых систем, так и специализированных источников правовой информации. Однако здесь всегда будет оставаться вопрос о достоверности и актуальности таких источников информации. Поэтому полученные в Интернете сведения об иностранном праве следует проверять из других, заслуживающих доверия источников и рассматривать исключительно в качестве предварительной информации.
В целях преодоления трудностей в установлении содержания иностранного права органам нотариального сообщества и его институтам следует позаботиться о создании собственной базы данных иностранного законодательства и практики его применения. В частности, реализация данной задачи возложена на Центр нотариальных исследований, располагающий на сегодняшний день возможностью предоставлять нотариусам сведения о законодательстве ряда стран СНГ и Западной Европы, а также о международных соглашениях Российской Федерации и других международно-правовых актах.