Реалистические теории права.

2 направления:

-скандинавский (почти не действует)

-американский

Суть реализма – право, как явление носящее хар-р, который предопределяется самой жизнью.

Существует в рамках социологической школы. Крайнее направление – радикальный вариант права (дальше некуда).

Как разновидности правового нигилизма – идеи отрицательно характеризующие право.

В основе американского реализма лежит философия прагматизма – т.е. результаты всех научных исследований надо понимать через их последствия. В его основе лежит инструментальная (экспериментальная) логика – движение от проблемы к гипотезе, потом к эксперименту и потом к знанию. И исследование рассматривается как самокорректирующийся процесс – т.е. любое знание, любая норма мб изменены в процессе исследования.

Теории в рамках американского реализма:

1) право как совокупность правил поведения, устанавливаемых судьями. Дж. Грей.

- Гос-во это орг-ция, существующая для защиты интересов граждан, осуществляет эту задачу через реализацию прав и обязанностей.

- Универсального знания этих прав и обязанностей не существует. Никто толком не знает ни своих, ни чужих прав и обязанностей.

- гос-во устанавливает судебную систему для их определения

- судьи определяют эти прав и обязанности, устанавливая существующие факты и формулируя правила, с помощью которых они выводят юр следствия из фактов жизни, т.о. => само наименование концепции.

2) Право как прогноз будущих решений суда. Оливер Холмс. Ввел понятие «непутевый парень».

- «непутевому парню» абсолютно наплевать на добро и зло, на похвалу и порицание. Он опасается только одного – реального наказания. Он хочет знать и ему важно, что с ним в действительности сделает суд.

- этот прогноз является единственно вещью в обл права, о которой нам нужно знать.

3) право как деятельность официальных служителей закона по разрешению споров. Карл Люэлин.

- главная проблема – наличие конфликтов, а именно любые конфликты всегда требуют, чтобы было предпринято нечто, чтобы установило мир и разрешило спор между сторонами конфликта.

- лица выполняющими эту функцию – судьи, шерифы, судебные клерки, тюремные служащие.

- право это то, что делают или намереваются делать официальные лица

4) право с психоаналитической т.зр. Джером Франк.

- право неопределенное

- закон действенен конкретной прошлой ситуации, либо вероятен к будущему решению суда.

- судебный процесс начинается с выводов по делу, но эти выводы предварительны, они основаны на догадке или предчувствии судьи. Догадка или предчувствие основано на правилах и принципах, существующих в обществе, на мнениях обычных людей и даже на чертах личности, присущих отдельному судье.

- желания определенности в праве являются инфантильной эмоцией, стремящейся обрести символический образ Отца покровителя. Современное сознание юриста должно перерасти этот комплекс. Идеалом является совершенно взрослый юрист (кто избавился от этой эмоции) – тот, кто не нуждается во внешнем авторитете и кто культивирует конструктивное сомнение.

Вывод: Эти концепции: нет универсального понимания права; все они в судебной сфере (юрисдикционной), т.е. они исключают из сферы применения принципы; эти концепции обращаются к анализу сущего, т.е. они лишают права идеалов; сведя право к факту судейского поведения эта теория ликвидировала различия между правом и фактом; много отношений не доходит до сферы суда (что с ними делать? – считать их неправовыми – спорный вопрос).

Вопрос 35.

Гуманистическая теория права. С.С. Алексеева. – самостоятельно.

Идея гуманистического хар-ра прав и свобод.

Гуманистическое значение имеет место когда рассматриваем права и свободы и как правовые притязания и как элемент позитивного права. Главную функцию должно играть частное право.

П как концентрированное выражение общечеловеческих ценностей (Алексеев).

Основа гуманистической теории П: категории естественного П и признание неотъемлемых П чел-ка. Основную функцию П д. выполнять применительно к П и свободам человека.

П д. стать накопителем свободы. Сама свобода – антипод насилия и произвола власти, допускающих уничтожение общечеловеческих ценностей, а также прямое уничтожение человека.

Необходимо создать единое П. П. д. воплотиться в такое позитивное П, кот способно воплотить начало цивилизованной свободы в повседневную практику людей. Основное значение отдается законам, отражающим частное П, которое позволяет юридической системе возвыситься над гос-м, а также внедрить свободу в повседневную практику.

П в его развитии. При этом критерием развития П является приближение к идеалу. Алексеев выделяет 3 ступени:

1) П сильного или кулачного П;

2) П власти или гос-ва;

3) П гражданского общества.

Мораль и свобода – необходимо в них рассматривать П.

Правовой прогресс усматривает в социальном и наоборот. Выражением достижения высшей ступени развития П – идея о понимании законности как правозаконности.

Правозаконность отличается от законности тем, что при законности П получает собственное бытие, независимое от гос-ва. Внутренне присуща законность.

Концепция современного гуманистического П. понимается как юридическая конструкция высшего порядка, присущая любому гражданскому обществу.

Критические замечания:

1. идеал недостижим; - игнорирование формальной законности - проблема.

2. стремление обеспечить П часто приводит к насилию и приводит к пренебрежению законности.

Вопрос 36

Либертарная теория права – самостоятельно, Нерсесянц.

Относится к классич.теор.права.

Право как формальное равенство, всеобщая необходимая мера свободы, всеобщая справедливость.

Автор Нерсесянц В.С.

Функция придания точности праву. Принцип рав-ва – аксиома в праве. Основания и китерии прав.уравнивания различных людей – свобода индивидов в общ-х отн-ях, признаваемая в форме правосп-ти и правосуб-ти. Принцип формального прав.рав-ва субъектов предполагает, что приобретаемые ими субъкт-е права будут неравны.

Специфика обусловлена тем, что право выступает как форма общ-х отн-ий независ-х субъектов, подчиненных в своем поведении общ-м нормам.

Соц.процесс (процесс осв-я от личной завис-ти)=прав.прогресс.

Справедливость – понимается в контексте закона и права. Справедливость входит в значение права. Право справедливо по определению.

Концепция Нерсесянца рассм-ся как продолжение естественной концепции, но он не согласен: теория уникальна.

Право: 1. Правовое понимание права (Нерсесянц); 2. Легистское понимание права (право производно от закона).

Законом считается только то, что реально совпадает с правом. Право сущ-ет во всех правовых формах. Везде, где соблюд-ся принцип формального равенства.

Критика теории: 1. Представление о равенстве, свободе и справедливости неопределенное. 2. В целях справедливости устанавливается неравенство. 3. Абсолютно с тех же позиций можно прийти к прямо противоположному выводу: право – несвобода, неравенство, несправедливость.

Вопрос 37