Особливості мусульманського права
Мусульманське право – одна з найбільш поширених правових систем сучасності, побудована на релігійній доктрині ісламу. Іслам – релігія, заснована пророком Мухаммадом, яка стала ідеологічною основою формування Арабської й Іранської регіональних цивілізацій, виділених А. Тойнбі. Відмінність між розвитком ісламу і розвитком християнства А. Тойнбі виводить з того, що «зародок творчої снаги, властивий християнству, був не еллінської, а чужої природи (сірійського походження), навпаки зародок, з якого розвинулися творчі сили ісламу, не був чужорідним арабам: він належав рідному їм (семітичному) Сірійському суспільству. І дійсно, Мухаммад черпав його в іудаїзмі, а можливо і з раннього християнства. Звичайно, така велика інституція як вселенська церква ніколи не буває «чистокровною» у відношенні до будь-якого суспільства. У християнстві легко виявити еллінські складові, є вони також і в Ісламі.
Головною рисою мусульманського права є його тісний зв’язок з шаріатом – сукупністю правових, звичаєвих, морально-етичних і релігійних норм ісламу, що регулюють життя мусульманина і розглядаються як вічні й незмінні установи Аллаха. Виділяють наступні керівні принципи шаріату:
Бог є єдиним Законодавцем, який визначає свою волю через Коран і Сунну Пророка, і жодна людина не має права дозволяти чи забороняти будь-що, оскільки таке право належить лише Богу. Забороняти чи дозволяти щось від свого імені розглядається як шарк – беззаконня, яке полягає в спробі приписати божественне комусь або чомусь, крім Бога. Будь-які заборони або дозволи повинні оголошуватися чи тлумачитися тільки з посиланням на волю Аллаха і його іменем.
Закони, дані Богом є єдиними, включаючи фізичні закони світу та моральні, духовні й правові приписи суспільства. Все, що добре, є дозволеним (халаль), а все, що завдає шкоду, веде до деградації людини, принижує людську гідність, вадить тілу, розуму, душі або шкодить суспільству – є забороненим (харам). Загалом дозволено все, крім того, що Єдиний законодавець – Аллах визнав шкідливим – або безпосередньо в Корані, або в Сунні Пророка, яка розкриває волю Аллаха, викладену в Корані. Однак, все, що веде до шкідливого – також є шкідливим, тому слід уникати сумнівного і двозначного, щоб не потрапити в спокусу забороненого. Те що заборонено, заборонено для всіх, в ісламі не повинно бути речей, заборонених для одних мусульман і дозволених іншим мусульманам. Але певні незаконні речі можуть не вважатися такими у випадку крайньої необхідності і при правильній думці в таких ситуаціях. Наприклад подорожній, якому загрожує голодна смерть, може їсти заборонену їжу, але в мінімально необхідній кількості, без жадоби і прагнення до забороненого.
Ці основи шаріату входять в сучасні конституційні акти мусульманських держав. Наприклад, відповідно до Основного Нізаму про владу Королівства Саудівська Аравія, «Держава захищає права і свободи людини відповідно до ісламського шаріату, а саудівське суспільство будується на: основі суворого підпорядкування всіх його членів волі Аллаха; їхньому взаємному співробітництві у творенні добра й благочестя; приписаній Кораном тісній солідарності між його членами й недопущенні розколу між ними».
В мусульманській доктрині відстоюється глибока оригінальність мусульманського права в порівнянні з іншими правими сім’ями взагалі і канонічним правом християнства зокрема. Однак, Р. Давид зауважує, що можна все ж виявити вплив, який у певний час на мусульманське право здійснили елементи іудейського, перського й християнського канонічного (візантійського) права, які були залучені в мусульманське право під час формування й набуття соціального досвіду в новостворених халіфатах.
З моменту виникнення і поширення ісламу в VI-VII ст. н. е. основою системи регулювання ісламського суспільства став шаріат (правильний спосіб життя) – сукупність релігійних, морально-етичних і правових приписів ісламу. Шаріат спирається на священну книгу мусульман Коран і Сунну, а в своєму впливі на соціальне життя – на правову науку – фікх.
Шаріат включає норми конституційного, цивільного, кримінального, адміністративного, сімейного і процесуального права а також моральні етичні і релігійні приписи. Фактично лише з розвитком фікха, особливо з утворенням мазгабів («шкіл» ісламського права)[51] можна говорити про виокремлення мусульманського права як системи, похідної від шаріату.
З самого початку свого поширення практична дія шаріату і мусульманського права як його складової характеризується поєднанням персонального (особистий статус) і територіального принципів застосування. Мусульманське суспільство, відповідно до шаріату, не стратифіковане. Всі мусульмани вважаються єдиним братством – Уммою. В цьому полягає особистий статус мусульманина і його відмінність від усіх немусульман.
У мусульманському світі (принаймні формально) не виник становий устрій, подібний до устрою феодальної Європи, саме поняття феодал для цього суспільства не підходить: права і привілеї вождів чи землевласників, які можуть співставлятися з феодальними, не регламентовані у мусульманському праві. Привілеї були пов’язані лише з деякими особистими відносинами, зокрема з політично-релігійним статусом нащадків роду Мухаммеда – шейхів і сеїдів.
Суспільство мусульманських країн стратифіковане за належністю чи не належністю до Умми. Немусульмани – зіммії, що сповідували Одкровення (люди Книги), тобто віра яких походила зі Старого Заповіту, мали автономію, свої звичаї, свій суд старійшин. Проте зімміям було заборонено мати рабів-мусульман і брати в дружини мусульманку. Вони повинні були носити одяг, відмінний від мусульманського,їм заборонялося також їздити верхи. Останнє положення мало істотне застереження. З експансією тюрків у халіфаті утворився особливий прошарок військових у статусі рабів – гулямів. Це були куплені за гроші хороші воїни, переважно тюрки і черкеси, а згодом і слов’яни, з яких формувалися бойові військові підрозділи і особиста гвардія халіфів. Зрештою гулями, шляхом переворотів, в ХІ-ХІІ століттях створили на основі халіфатів кілька держав, з який найбільш могутньою стала держава мамлюків у Єгипті, заснована – гулямами половецького й черкеського походження. Загалом раби не вважалися суб’єктами права, але могли з дозволу господаря займатися торгівлею і ремеслом, укладаючи торгові контракти з вільними людьми.
Важливою особливістю мусульманського суспільства було те, що в ньому світська влада правителя не відокремилась від його духовної влади. Халіфат розглядався як єдина форма правління, що не суперечила Корану і Сунні. Проте розв’язання питань права здійснювали іменем Аллаха також інші уповноважені халіфом чи власним авторитетом особи: каді – суддя; знавець права – факіг (ця назва переважає в сунітських правопорядках); улеми – найвидатніші знавці шаріату, уповноважені владою надавати відповідні консультації. У сунітів діє принцип Аш-шура, відповідно до якого правитель не має права приймати певні рішення без поради із знавцями шаріату.
Впродовж перших двох століть існування ісламу було розроблено дійове зведення правил, яке регулювало майже всі події в житті складного урбанізованого мусульманського суспільства на Середньому Сході. Вся Умма визнавала джерелами мусульманського права Коран і Сунну (збірку хадисів – Священних переказів висловлювань Пророка, переданих його сподвижниками).
Але згодом пряме тлумачення Корану і Сунни, виявилося недостатнім для застосування в усіх випадках. У Х-ХІ століттях утворилася верства знавців мусульманського права (улемів), які заснували чотири ортодоксальні школи (мазгаби), спрямовані на адаптацію шаріату до істотних соціальних змін, що відбулися з часів формування ісламської общини. Улеми перебували спочатку переважно у Медині, розглядаючи особливо складні спори між мусульманами. У відносинах з немусульманами переважали позаправові (позасудові) відносини влади і визнавалася певна автономія при розгляді внутрішніх справ не мусульманських общин.
Ісламські законники прийняли узгоджену думку спільноти мусульман Іджму – як додаткове джерело законотворчості на тій підставі, що Аллах не може допустити, щоб помилялися всі правовірні. Ще однією основою правового процесу було прийнято юридичні аналогії (кіяс), щоб розширити коло питань, які регулюються шаріатом. Ці два додаткові принципи як джерела мусульманського права внесли в шаріат елемент неоднозначності та гнучкості, але вони в якості джерел мусульманського права визнаються не всіма ісламськими правознавцями.
Отже фікх виділяє чотири джерела права в порядку їх вищості: Коран, Сунна, Іджма і Кіяс.
1. Коран – всі вислови Пророка, записані за халіфа Омара. Є основою мусульманського права, як і всієї Ісламської цивілізації. Це священна книга ісламу, що містить приписи Аллаха, передані через архангела Гавриїла – останньому з його пророків і посланців – Магомету (570-632 рр.). Складається з 114 сур і 6225 аятів, які підібрані не за хронологією, а від коротких до довших, тому текст є досить важким для сприйняття.
Мусульманське право відрізняє:
1. аяти, що встановлюють особистий статус мусульманина (їх всього 70);
2. аяти, що відносяться до цивільного статусу мусульманина, тобто до питань які в цивільному континентальному праві регулює цивільне право – їх біля 30);
3. аяти кримінально-правового змісту – до 30;
4. процесуальні – біля 10 аятів;
5. аяти, які можна визначити як міжнародно-правові – їх 25.
2. Сунна – вчинки Пророка та його звичайні (не богонатхненні) висловлювання, а також вчинки і слова його найближчих однодумців, якщо їх переказували надійні свідки. Складається з окремих притч – хадисів. В Сунні хадіси розділені на «аутентичні», «допустимі» і «слабкі». Лише перші можуть бути основною для правових норм. У ХІ столітті, паралельно з дослідженнями європейськими компіляторами Римського права, мусульманські правознавці здійснили копітку роботу з виявлення дійсних висловлювань Пророка. Ця робота, проведена Ель-Бхарі, Маселем і рядом інших авторів, склала надалі основу мусульманської правової науки фікха. По суті, Сунна послужила формою закріплення значної кількості звичаєвих норм (звичай – урф або адат), які існували в аравійському суспільстві до Магомета і були відомі в його часи. Адже висловлювання і дії Мухаммада в повсякденні практиці управління уммою спиралися саме на ці норми.
3. Іджма –одностайна думка умми проголошена найбільш авторитетними правознавцями – з питань, прямо не урегульованих Кораном і Сунною. Оскільки пряме тлумачення Корану і хадисів виявилося недостатнім для регулювання суспільних відносин, які все більш урізноманітнювалися з часом, улеми прийняли «узгоджену думку умми» в якості додаткового джерела законотворчості – на тій підставі, що Аллах не може допустити, щоб помилялися всі правовірні. Іджма вважається третім джерелом мусульманського права. Хоч іджма як джерело не визнається деякими правознавцями, проте об’єктивно без неї неможливе легальне (і легітимне) тлумачення священних джерел – Корана і Сунни. Іджма набула чинності лише після смерті Пророка. Її положення чинні лише при наявності певних умов: Іджма вимагає колективного визнання певних положень всією мусульманською общиною. Визнання це може бути чітко визначене, а може просто не оспорюватися. Єдність визнання вимагається від компетентних уповноважених осіб – фукаха (факігів), які і уособлюють всю мусульманську общину і єдність її релігійних почуттів.
Процес формування іджми з конкретних спірних правових питань – іджтіхад – це процедура визнання (легітимізації) нової норми. Іджтихад – колективні права на прийняття правового рішення. Факіги розглядають вчення про іджтіхад – як теорію про співвідношення Одкровення і людського розуму. Іджма твориться при певних умовах через іджтіхад. Як зазначав Р.Давид, після ХІІ століття концепція такліду (принцип авторитету), на підставі того, що основи мусульманського права остаточно сформовані авторитетними знавцями мусульманського права, закрила можливість іджтіхаду, практично зупинивши його розвиток до кінця ХІХ ст.
4. Кіяс– висновки, зроблені по аналогії. Фікх, дотримуючись принципу авторитету, допускає «висновки по аналогії»: сучасні мусульманські юристи можуть тлумачити правові явища з допомогою кіяса. Це, на їх думку, єдиний можливий в сучасних умовах шлях до поєднання Одкровення з розумом людини. Ці роздуми створюють можливість раціонального мислення. Але роздуми по аналогії допускають можливість лише тлумачити те, що вже є, а не створювати нові норми.
Відносно інших джерел погляди різних юристів не співпадають.
Ні звичай (урф, адат), ні судова практика не вважається джерелом мусульманського права, тобто не зв’язує суддю в його рішеннях.
Судочинство. Суддя – кадій в халіфаті призначався халіфом, тобто розглядався як виконавець публічної влади. З самого початку розвитку мусульманського права в ньому не існувало поділу на цивільний і кримінальний процес: всі спори і факти правопорушень розглядаються одним і тим самим суддею. Свідками проти мусульман могли бути тільки мусульмани.
Особиста думка(зай) – не може стати основою правового рішення (для порівняння в загальному праві суддя переважно виносить особисте рішення), якщо вона не підкріплена жодним з вищевизначених критеріїв.
Аш шура – принцип дорадчості, що лежить, згідно ісламським державно-правовим концепціям сунітського тлумачення, в основі організації і функціонування ісламської держави. Головна роль в здійсненні цього принципу належить релігійним діячам – знавцям мусульманського права. В Катарі, ОАЕ, Омані при главі держави й донині існують подібні дорадчі органи[52].
Істіхан – правова перевага – процесуальний метод допущення винятків із загального правила з мотивів суспільного інтересу, зокрема при прийнятті судових рішень.
Доктрина «чистоти й унікальності» мусульманського права тобто неможливість застосовувати інших джерел, крім Корана і Сунни, сприяла консерватизму його як системи регулювання суспільних відносин. Не змінило істотно ситуації і введення іджтіхаду й кіясу. Якщо справа знаходила своє відображення або отримувала інтерпретацію в зведенні священних законів, вердикт винесений згідно з ним, не можна було ні скасовувати ні модифікувати. Зрештою, це виявилося серйозним гальмом для розвитку мусульманського суспільства.
Ісламська доктрина міжнародного права
На відміну від християнського світу, який виробив своє міжнародне право більшою мірою на основі римського права та античної спадщини, ісламське міжнародне право ґрунтується переважно на релігійній основі, і з самого початку створювалося в контексті релігійної доктрини. В основі мусульманського права лежить особистий статус, який передовсім відносить людину, чи населенян окремих територій до вірних і невірних, а вже з на основі цього поділу регулює й інші відносини. Так мусульманське право посилаючись безпосередньо на Коран регулює елементи приватно-правових відносин, які можуть бути застосовані і в міжнародних відносинах. Наприклад, форми набуття власності включають захоплення, успадкування, угоду, виникнення нової речі внаслідок змішування. При цьому не можуть бути у власності: повітря, море, пустеля, мечеті, школи, рабиня, що мала дітей від господаря. А також речі, що вилучені з вжитку як нечисті: свині, собаки, все, що вмерло і все, що п’янить.
Проте, крім шаріату, на ісламське міжнародне право в період його формування, безумовно справили вплив принаймні чотири правові системи: Сасанідське право Ірану, римське візантійське право, канонічне право східних церков і талмудичне право. Як зазначає Буткевич, «паралелі між римським та ісламським правом не можна обмежити нормами і інститутами позитивного права; вони виявляються в сфері правових концепцій та принципів і навіть фундаментальних ідей правової науки». В цьому проявляється існування спільних для усіх народів і регіональних чи релігійних міжнародно-правових підсистем ключових засад міжнародного права, його імперативних принципів, на яких ці підсистеми ґрунтуються.
Ісламська міжнародно-правова доктрина формується за часів династії Абассидів (750-1258 рр.). Важливу роль у формуванні доктрини ісламського міжнародного права відіграв Мухаммед Шайбані – «ісламський Гуго Гроцій», за визначенням О.В.Буткевич. Доктрина мусульманського міжнародного права від самого початку її формування є релігійною і пояснює міжнародний правопорядок на засадах ісламу. Як вже зазначалося, виходячи з особистого статусу, мусульманське право, включаючи й міжнародне, ґрунтується на поділі людства на дві частини: народи, що прийняли іслам і невірні. Основне завдання правовірних – доведення необхідності опанування світом ісламу. Для цього висувається ідея священної війни – джихаду, як засобу досягнення такого міжнародного правопорядку.
Проте ідея географічного розділення світу за релігійною ознакою, прямо не вказується ні в Корані, ні в хадісах Пророка (Сунні). Вперше такий поділ був запропонований засновником ханафітської правової школи (мазхаба) імамом Абу Ханіфом, і надалі розроблений авторитетним салафітським вченим Ібн Таймією (1263-1328) під час монгольских завоювань. Всі території за межами халіфату були віднесені до територій невірних (дар аль-куфр).
Дар ал-Іслам охоплює всі країни з ісламською системою правління, в яких дотримаються приписи шаріату. Більшість населення в них є мусульманами, але і немусульманські меншини в них користуються певними правами. Деякі ісламські правознавці під Дар ал-Ісламом розуміють всі країни, де більшість населення складають мусульмани, при тому що наявність ісламського правління в них не розглядається як обов’язкова умова (тобто допускається світське вестернізоване правління). Дар ал-Іслам поділяється на три більш дрібні категорії – дар ат-Таухід – територія єдиної віри; дар ас-Салам – територія миру (приязні), де під владою мусульманського правителя мирно співіснують мусульмани й іновірці, і дар аль-Амн – територія безпеки, де мусульмани під владою не мусульманських правителів можуть вільно жити і проповідувати.
Крім дар ал-іслам, правознавці виділили території: дар ал-харб (територія війни), дар ас-сульх (територія мирного договору), дар ал-худна (територія перемир’я) і дар ал-хійад (нейтральна територія).
Дар аль-харб у вузькому сенсі – це території, де іслам не панує, де мусульмани піддаються утискам. Такі країни перебувають за визначенням в стані війни з ісламськими державами, і війна проти них (джіхад) є священним обов’язком. В широкому сенсі – це всі території, де іслам ще не набув поширення, тобто всі території, не включені в дар ал-Іслам.
Дар ас-сульх – територія договору і дар аль-ахд (худна) – територія перемир’я за традиційним уявленням мусульман, категория, проміжна між дар аль-іслам і дар аль-харб. Формально це території країн, де іслам не панує, але з якими мусульманські країни мають договір про добросусідство. Тільки країни дар ас-сульх – це країни «людей книги», а дар аль ахд – країни, де панівними є інші ідеології. Дар ал-хійяд (нейтральна територія) включає неісламські країни, офіційно визнані нейтральними зацікавленою ісламською державою.
Ісламська доктрина виділяє також території заклику, на яких щойно були введені закони шаріату. Такою в часи пророка Мухаммада була територія Аравійського півострова. Сучасні ісламські богослови пропонують використовувати цей термін для визначення всіх країн, в який у мусульман є можливість доносити свою релігію до не мусульман.
З часу встановлення контактів із європейським середземноморським регіоном розвивається міжнародна торгівля мусульманських держав: еміратів Анлалузії, Марокко, Алжиру, Тунісу, Єгипту, а далі і Османської порти. Розвиток економічних зв'язків вимагав правового врегулювання статусу торговців, майна, товарів та ін. Досить жвава торгівля між мусульманськими та християнськими містами й країнами стимулювала систему договорів про торгівлю (капітуляцій) з містами Амалфі, Венецією, Генуєю, Пізою, Барселоною, королями Франції тощо. В таких договорах виписувались право вільної торгівлі між сторонами, розв'язання правових суперечок за правом сторін, функції офіційних торговельних представників, статус приватних купців, доля товару тощо, привілеї, мита та інші офіційні стягнення. В цей час встановлюється статус консула (байльо) як торгового представника інтересів республіки. В договорах закріплювалося, що консул від європейської сторони є суддею у справах між християнами, покровителем і захисником своїх співгромадян (функція подібна до інституту проксена в античності), керівником самоврядної або автономної торговельної факторії або колонії своєї країни чи міста. Так в угодах між королями Сицилії і королями Провансу з султанами Тунісу, Триполі та ін. з кінця XIII ст. з'являється норма щодо постійних консульств. З подальшим розвитком цього інституту запроваджуються торговельні факторії з власними консулами на іноземній території.
Розвиваються відносини і в більш широкому спектрі співробітництва між мусульманськими і християнськими державами. Прикладом договірного закріплення таких відносин є договір про дружбу і військову підтримку між султаном Мамелюків Єгипту і Сирії Аль-Ашраф Халілем та Королем Арагону Доном Джеймсом II Справедливим 1292 р. (останній у договорі виступає і як представник двох інших християнських королівств Кастилії, і Португалії). Договором «встановлюється мир і дружба рік за роком, на землі і на морі». Відповідно до його положень християнські королі зобов'язуються надавати підтримку султану у його боротьбі з франкським королівством та утримуватися від війни проти Єгипту й Сирії, навіть якщо її почне папа римський, орден хрестоносців чи будь-яка інша християнська країна. Християнська сторона зобов'язувалась також не вступати в союз з тією християнською державою, яка порушить свій договір із султаном. Договір був безстроковим: «Мир і дружба, встановлені ним, будуть тривати завжди. Цей договір не припинить смерть якоїсь із сторін; його положення будуть діяти вічно протягом років». В подальшому досить розвинутою була договірна практика Отгоманської імперії XVI ст. із державами Європи, перш за все Францією і Англією.