Либеральное правопонимание

право рассматривается не как принуждение, внешняя по отношению к индивиду норма, а как осознанная, ценностно- признанная, воплотившаяся свобода индивида, внутренне присущая ему от рождения.

Здесь чело- веку не может быть навязана чуждая ему норма поведения, т.к. нормы права рождаются не «ввер- ху» (в государстве), а «внизу» (в гражданском об- ществе), в процессе самопроявления свободных индивидов, взаимодействия их интересов. При этом вырабатываются правила этого взаимодейст- вия, отмеряющие «зону» свободы самопроявления индивида, «зону» свободы его интереса с тем, что- бы свобода одного не ущемляла равноценную сво- боду другого. Данные правила и есть нормы права как формы бытия свободы в обществе, объектив- ной меры этой свободы. При таком понимании право имеет не принудительный, а эмансипирую- щий характер, связанный с освобождением от за- висимости, угнетения, отменой ограничений. Оно понимается как свобода, реализованная человеком в социуме.

В рамках антропологического (антропоцен- тристского) подхода к праву и вырабатывается, наполняется глубоким содержанием и смыслом определение государства как правового. Право- вое государство признает нормы поведения, вы- работанные индивидами в гражданском общест- ве, и подчиняется им. Право, таким образом, как и все законодательство, становится нормативной формой подчинения государства гражданскому обществу, формой ограничения государства в пользу свободы индивида, формой реализации этой свободы. В этом качестве право выступает как само основание государственности, а госу- дарство представляет собой правовую форму нормативной организации власти. Государствен-

ная власть основывается на дозаконотворческих и внезаконотворческих требованиях права как объективной меры свободы, первичных по от- ношению к государственной власти и ограничи- вающих ее поле. Будучи первичным по отноше- нию к государству, а не производным от него, право, следовательно, не может быть отождеств- лено с законом, как со вторичным явлением. За- кон является вторичным именно потому, что государство оказывается институцией, не уста- навливающей право, а лишь фиксирующей и формулирующей его в законе. Государство тво- рит законы, но творит их в соответствии с объек- тивными требованиями развития свободы в об- ществе (т.е. требованиями права). Право произ- водно от государства, а государство «устанавли- вает» право лишь в том смысле, что своей силой защищает и гарантирует правоотношения.

Согласно второму, этатистскому («государ- ствоцентристскому») подходу к праву, последнее понимается исключительно в аспекте государст- ва. С данных позиций государство первично по отношению к праву, логически и онтологически предшествует ему, а право производно от госу- дарства. Правом считается любой (независимо от содержания) формально корректный норматив- ный акт государства, в частности любой закон [21. — С. 16], даже если он нарушает изначаль- ную свободу индивида. Право не имеет своей собственной, самостоятельной сущности, его сущность трактуется в терминах государствен- ности — как «воля государства, возведенная в закон».

Поэтому данный тип правопонимания обычно именуется либо легизмом (от лат. lex — закон), либо юридическим позитивизмом (от лат. ius — право и positivus — положительный). По- следнее наименование подразумевает, что о пра- ве можно говорить только как об имеющемся в наличии, фактическом, исходящем от государст- ва явлении. Однако, на наш взгляд, вполне спра- ведливо замечание В.С. Нерсесянца — в целях большей точности его следует именовать легист- ским позитивизмом [11. — С. 33]. Здесь понятие права определяется через по- нятие государства, а государство рассматривает- ся в качестве исключительного источника и при- чины права [21. — С. 16], его субстанции и де- терминанты, что с необходимостью приводит к инверсии.

не государство производно от общества, от объективно складывающихся отношений, а общественные отношения оказываются произ- водными от государства, которое их произвольно формирует. Свобода не рассматривается как ис- ходная предпосылка жизнедеятельности челове- ка, как нечто изначально и безусловно принад- лежащее индивиду. Понятие права формулиру- ется не через сопряжение со свободой как воз- можностью самоопределения, возможность.

поступать согласно волеизъявлению, которое не определено (не навязано) внешними условиями, а фактически через сопряжение с противоположной свободе вещью — необходимостью как невозможностью самоопределения, неизбежностью подчинения поступков внешним условиям, чужой воле. Необходимость в контексте данной позиции воплощается в государстве, издаваемых им законах, которым индивид обязан подчиняться, даже если они чужды его воле и интересам. А значит, смысловой акцент в понимании права смещается в сторону императивности (властной общеобязательности), в сторону нормативного принуждения, исходящего от государства. Право отождествляется с системой государственных общеобязательных законов.

Таким образом, в контексте этатистского («государствоцентристского») подхода к праву и соответствующего ему легистско-позитивис- тского (императивистского) типа правопонима- ния право приобретает не эмансипирующий (ос- вобождающий), а запретительный характер.

Итак, в данном ценностно-смысловом поле субстанцией права и основной причиной его возникновения выступает государство, а не человек, которому «отказано» в обладании изначальной свободой.

Этносы, образую- щие западный (правопорождающий) и незападный («индифферентный» к праву) типы цивилизации, соответственно также можно разделить на два типа — «правоцентристские» (социальная жизнь кото- рых организуется вокруг идеи верховенства права и с необходимостью приводит к возникновению правового государства) и «неправоцентристские» (социальная жизнь которых организуется вокруг другой идеи, например, идеи государства как само- довлеющей политической силы, не нуждающейся в правовой легитимации, и поэтому не приводит к возникновению правового государства). Следовательно, этносы второго типа, если они действительно хотят изменить сложившуюся ситуацию, должны переосмыслить способ своего социального бытия, «антропологическую состав- ляющую» своего мировоззрения, внимательно разобраться в механизме своего правосознания и устранить все ментальные «неполадки» в его работе. Таким образом, поскольку право продуциру- ется западным социумом, западной ментально- стью, проблема правового или неправового спо- собов социального бытия человечества выступа- ет и как проблема восприятия незападной ветвью человечества, незападными цивилизациями за- падной ментальности, западных представлений о правовых нормативных системах.

От того или иного решения этой проблемы и будет зависеть дальнейшая судьба незападных («индифферент- ных» к праву) этносов. Здесь возможны два ос- новных варианта её решения. В первом из них данные этносы ничего не меняют в структуре своей ментальности, в своём отношении к чело- веку и сохраняют свою незападную, но одно- временно и неправовую самобытность, во вто- ром — совершают ментальный «поворот к чело- веку» и, не теряя национальной идентичности, выстраивают свой способ социального бытия как правовой, вырабатывают нормативные стратегии правовой организации социальной системы.

Этатистский подход.

Название происходит от французского etat – государство. По своей сути – прямо противоположен юснатурализму.

Этатизм есть следствие секуляризации правовой культуры, когда государство начинает пониматься не как божеское установление, а как человеческое дело.

Право является всегда созданием государства или опосредуется государством для того, чтобы стать собственно правом (а не моральным обычаем).

Это совокупность норм и правил, установленных и санкционированных государством.

Основными признаками права являются формальная определенность (т.е. закон – это прежде всего писанный закон) и защищенность со стороны государства (т.е. принуждение со стороны государства).

Данный тип правопонимания возможен только в условиях определенной правовой культуры. Надо, чтобы в правовой картине мира таинство «творения» права переместилось с Бога на государство.

Такая трансформация правового сознания могла произойти только в западной правовой культуре, т.к. именно индивидуалистическое начало этой культуры могло стать основой для трансформации идеи творения мира в идею человеческого творчества (государство – результат человеческого творчества – идея, идущая от греческого полиса).

Этатизм, как и юснатурализм, сформировались в рамках западного правопонимания. На Востоке отсутствует этатистский образ права. (Это стоить оговорить, чтобы правильно определять корни российского этатизма как с «советским», так и с «абсолютистско-монархическим» лицом. Этатисткий образ права в России – это не следствие нашей «азиатчины», а результаты «петровского европейничания».

На Востоке нет предпосылок для этатистского образа права.

Стоит просто сравнить этатистский и Восточный образы права.

Этатизм:

1. право – основной социальный регулятор. Мораль и религия – вспомогательные.

2. этатистский подход постулирует светский характер права.

3. право – это творение человека. Ценность имеет не право как закон, а творчество, т.е. способность людей самим устанавливать закон своей социальной жизни.

4. государственные установления – это право, не произвол.

5. закон – проявление силы государства.

На Востоке мы имеем несколько иной образ права.

1. основной социальный регулятор религия. Позитивное право – вспомогательный.

Отсюда следует, что государственные установления, выходящие за пределы освященных религиозной традицией норм, имеют ситуативный характер. Это своего рода чрезвычайноеправо. В силу этого оно не имеет важного признака права (в его европейском понимании) –регуляция типичных общезначимых общественных отношений.

2. В результате право как правовой обычай (то, что соответствует признаку социальности) –имеет религиозный характер. Даже функциональная норма нуждается в освящении. (законы Ману, Хаммурапи)

3. право как человеческое установление не имеет ценности, социальной значимости именнов силу сотворенности его человеком.

4. Государственное установление, не имеющее поддержки в религиозной традиции, воспринимается как произвол. В крайнем случае – это чрезвычайное право. Именно как чрезвычайное право трактовали законы китайские легисты. И сам легизм был порожден в Китае в чрезвычайных исторических обстоятельствах.

5. Чрезвычайный характер государственных установлений на Востоке в силу этого свидетельствует не о силе власти, а о ее слабости. Ибо лишь пошатнувшаяся власть, т.е. власть, не находящая поддержки в вере людей, и в обычаях, прибегает к законам.

Этатизм как тип правопонимания – это оправдание человеческого права, только теперь не с позиции естественного закона или Бога, а с позиции государства.