Перемены в старых договорах

§ 254. Перемены в старых договорах. В области стипуляции можно отметить следующие две новости. Во-первых, несмотря на то, что стипуляция издревле была договором строгого права, в нее стали вносить оговорку о bona fides или, что равнозначительно, о dolus malus, т.е. должник обещал, что в его действиях нет и не будет злого умысла (dolum malum abesse abfuturamque esse)*(873). Вследствие этой оговорки при возникновении спора в процессуальную формулу претор стал вставлять выражение "ex fide bona"*(874), и таким образом судьи принуждены были разрешать и вообще обсуждать отношения, возникавшие из стипуляционного контракта, по более свободным принципам, которые уже были охарактеризованы выше (см. § 189 и 194). Благодаря этому стипуляция, бывшая и без того уже весьма гибкой формой для разного рода сделок, сделалась еще более пригодной для удовлетворения более сложных и тонких потребностей тогдашнего гражданского оборота.

Вторая новость состояла в том, что создана была третья стипуляционная форма для поручительства, т.н. fidejussio (о двух прежних см. § 119). Стипуляция в настоящем периоде перешла в jus gentium, т.е. стала доступна и перегринам. Вместе с этим, а может быть, именно вследствие этого признано было возможным выражать ее и в некоторых иных словах, чем те, которые были установлены в старом цивильном праве ("spondes" и "promittis"). Между прочим, для поручительства выработана такая формула: кредитор спрашивает поручителя (fide jus sorem): idem fide tua esse jubes? На что поручитель отвечает: idem fide mea esse jubeo*(875). Этот новый вид поручительства подчинялся менее узким правилам, чем старые виды; например, в форме fidejussio можно было поручаться даже за обязательства рабов, а следовательно, и перегринов, причем главное обязательство могло основываться не только на стипуляции, но и на всяком другом договоре*(876). Следовательно, благодаря fidejussio поручительство получило гораздо более широкое применение.

Новые договоры

§ 255. В настоящем периоде в области права появляется много новых обязательственных договоров. Следуя самим римлянам, мы можем разделить их на две группы: contractus и pacta. К первым принадлежат те новые договоры, которые были признаны в цивильном праве, ко вторым - те, которые защищались только преторскими способами. Новые контракты, по своей causa obligandi, были двух родов: contractus reales и consensuales.

§ 256. Contractus reales. Понятие. Этим термином назывались такие договоры, которые получали силу обязательств вследствие того, что соглашение между сторонами сопровождалось дачей вещи (res) кредитором должнику. Causa obligandi здесь заключалась в даче вещи. Если вещь не была дана, то, несмотря на состоявшееся соглашение, обязательство не получало силы. Всех реальных контрактов (т.н. именных, nominati, т.е. имевших каждый свое особое техническое название) в 3-м периоде было 4. Но один из них, mutuum, заем, возник еще во втором периоде (§ 123). Остальные три появляются только в настоящем периоде. Они назывались: commodatum, ссуда, depositum, поклажа, pignus или contractus pigneraticius, закладной договор.

Commodatum, ссуда, есть такой договор, по которому ссужатель (commodans) дает ссудопринимателю (commodatarius) вещь в безвозмездное пользование, а последний обязуется вернуть ту же самую вещь назад по окончании пользования*(877). Таким образом, отличительные признаки ссуды суть следующие: 1) вещь дается в пользование, тогда как при займе она отдается в собственность заемщика. 2) Второй признак есть следствие первого: ссудоприниматель обязуется возвратить ту же самую вещь, тогда как заемщик - вещь того же рода. 3) Ссужатель не может требовать вознаграждения за пользование. Этим ссуда отличается от договора найма.

Из договора ссуды вытекал иск - actio commodati. Если его предъявлял ссужатель, то он назывался actio commodati directa. Цель или предмет этого иска - требовать возврата самой ссуженной вещи и всех убытков, которые ссужатель потерпел по вине (culpa) ссудопринимателя, хотя бы вина была только простой небрежностью (culpalevis). Если иск предъявлялся ссудопринимателем, то он назывался actio commodati contraria. Цель его была взыскать убытки, которые он случайно мог потерпеть от грубой небрежности (culpalata) ccyжателя, и издержки, которые он мог произвести на сохранение вещи, например, на лечение ссуженного раба.

Depositum, поклажа, есть такой договор, по которому одно лицо (depodens, поклажедатель) дает другому (depositarius, поклажеприниматель) вещь на сохранение, а это последнее обязуется сохранить вещь и возвратить поклажедателю по первому требованию*(878). Из этого договора возникал иск, actio depositi, также directa, если иск предъявлялся поклажедателем, и contraria, если поклажепринимателем.

Pignus, contractuspigneraticius, закладной договор, состоит в том, что залогодатель, в обеспечение исполнения по обязательству, дает кредитору во владение вещь, а кредитор (залогоприниматель) обязуется возвратить эту вещь залогодателю, если прекратится обязательство, им обеспечиваемое*(879). Существенные признаки этого договора суть: 1) вещь дается кредитору во владение (possessio) в техническом смысле этого слова, т.е. он не просто получает вещь в фактическое обладание (detentio), как в двух предшествующих договорах, а в юридическое владение (см. § 232), которое, следовательно, может охранять посредством интердиктов. Однако это владение не дает ему права пользоваться заложенной вещью, ибо цель залога не пользование, а обеспечение. 2) Залогодателем обыкновенно бывает сам должник; но это не необходимо: и другое, постороннее лицо может за должника дать свою вещь в залог. Залогопринимателем же, очевидно, всегда может быть только сам кредитор. 3) Обязанность залогопринимателя состоит в том, чтобы вернуть вещь по прекращении обязательства и возместить залогодателю убытки, происшедшие вследствие его небрежности (culpa levis). Для этой цели залогодателю предоставлялся иск, actio pigneraticia directa, а залогоприниматель мог посредством actio pigneraticia contraria взыскать и издержки, употребленные на поддержание вещи, и убытки, случайно понесенные от нее по небрежности залогодателя (culpa levis)*(880).

Обязательство, вытекающее из этого закладного договора, не следует смешивать с вещным закладным правом (jus in re aliena), историю которого мы рассмотрели раньше (§ 246 и след.). Оба эти права возникали одновременно, но тем не менее решительно отличаются. Pignus, или hypotheca, как jus in re aliena, есть вещное право, которое принадлежит кредитору относительно всех лиц, которые стали бы заявлять какие-нибудь претензии на заложенную вещь, и лежит на самой этой вещи. Для защиты этого права кредитор имеет особый вещный иск (actio in rem). Но из закладного договора вытекает еще и обязательственное право, которое принадлежит залогодателю (т.е. должнику или иному лицу) против кредитора. По этому обязательственному отношению кредитор, или, вернее, залогоприниматель, является уже должником, а залогодатель - кредитором. Для защиты этого обязательственного права залогодателя существует личный иск, actio pigneraticia inpersonam (directa).

Таким образом, вещное или личное закладное право составляют как бы два юридических последствия, вытекающих из одного и того же экономического отношения. Впрочем, нужно заметить, что обязательственное закладное право возникает рядом только с одним видом вещного залога, с pignus в тесном смысле этого слова, т.е. при передаче вещи в руки кредитора. Если же вещь оставалась в руках залогодателя (hypotheca в тесном смысле), то, понятно, последний не мог приобрести право требовать ее возврата.

§ 257. Contractus consensuales. Понятие. Консенсуальными назывались четыре договора, которые получали силу обязательств вследствие одного простого соглашения (consensus) между контрагентами, без соблюдения какой-нибудь определенной формы: causa obligandi состояла в простом соглашении. Эти договоры назывались: emtio venditio, купля-продажа, locatio conductio, наем, societas, товарищество, mandatum, препоручение или доверенность*(881).

Emtio venditio, купля-продажа, есть такой договор, по которому продавец (venditor) обязуется предоставить покупателю известную вещь, а покупатель (emtor) обязуется заплатить за нее определенную сумму денег (pretium). Из этого определения видно, что для возникновения обязательства достаточно соглашения о предмете и цене купли-продажи; поэтому в определении и говорится, что та и другая сторона только обязывается - одна предоставить вещь, другая уплатить цену. Для возникновения обязательства не требуется, чтобы вместе с тем состоялась передача и уплата. То и другое будет исполнением уже возникшего обязательства.

Договор купли-продажи есть обязательство двустороннее, т.е. каждая из сторон, и продавец и покупатель, имеют и право требовать, и обязанность исполнять, т.е. являются одновременно и кредитором, и должником. Вследствие этого продавец имеет actiovenditi, а покупатель actioemti, с помощью которых они могут требовать друг от друга исполнения соответствующих обязанностей.

Locatio conductio, наем, есть договор, в силу которого одно лицо (locator, отдаватель внаймы) обязуется предоставить другому в пользование известную вещь или личные услуги, а другое (conductor, наемщик) обязуется заплатить за это известную сумму денег. Признаки этого договора те же, как и предыдущего: соглашение относительно предмета пользования и цены. И здесь обязательство возникает раньше, чем какая-либо сторона приступает к исполнению, почему и в определении говорится, что каждая сторона обязывается к исполнению; больше ничего не требуется для возникновения обязательства.

Наем был трех видов: locatio conductio rerum, наем вещей (аренда, отдача напрокат), когда предметом пользования была физическая вещь, движимая или недвижимая. От ссуды (commodatum) этот вид найма отличается тем, что в нем пользование предоставляется за вознаграждение. Locatio conductio operarum - отдача внаймы своих личных услуг. Отдавателем внаймы (locator) своих услуг должен быть свободный человек*(882). Так как рабы причислялись к вещам, то отдача (господином) внаймы их услуг подходила под locatio conductio rei. Locatio conductio operis, подряд, т.е. отдача кому-нибудь за определенную цену исполнения такой работы (opus), в которой для отдавателя (locator operis) важен был только результат, а не отдельные услуги подрядчика (conductor или redemptor operis); например, сдача с торгов постройки зданий, дорог, доставки провианта войскам, заказ портному сшить или вычистить платье и т.п.

Договор найма есть также двусторонний договор, из которого для отдавателя (locator) вытекал иск actiolocati, а для нанимателя (conductor) - actioconducti.

Societas, товарищество, есть такой договор, по которому двое или более лиц обязуются соединить свои имущественные средства или личные силы для достижения какой-нибудь общей цели. Таким образом, для возникновения договора товарищества требуется соглашение: 1) относительно цели, которая большей частью бывает имущественная, например, исполнение казенных подрядов по постройкам и доставке провианта, фуража войскам (societas publicanoram), основание банкирской конторы, совместная покупка вещи и т.п.; однако цель может быть и неимущественная, например, ученая или художественная; 2) относительно средств достижения цели; они должны носить имущественный характер, т.е. поддаваться денежной оценке, хотя могут состоять не только в вещах, но и в личных услугах; например, в товариществе для разработки каких-либо копей одни могут внести деньги, а другие участвовать своими техническими сведениями или физической работой.

Товарищество есть также договор двусторонний: каждый из товарищей (socii) может требовать от других товарищей известных действий согласно договору, может требовать возмещения убытков, причиненных ему неправильными их действиями, но и сам обязан перед ними к тому же. Осуществлять свои претензии товарищ мог посредством особого иска, называвшегося actio pro socio.

Mandatum, препоручение, доверенность, есть договор, по которому одно лицо (procurator, поверенный) обязуется исполнить безвозмездно какое-либо дело по поручению другого (mandans, mandator, препоручитель, доверитель), например, купить дом, сделать заем и т.п. Если поручение исполняется за плату, то договор будет наймом. Иск, вытекающий из mandatum, называется actio mandati. Если его предъявлял доверитель, то он назывался actio mandati directa, если поверенный - actio mandati contraria. Доверитель мог требовать с помощью этого иска представления отчета в ведении порученного дела, выдачи всего, что поверенный приобрел согласно поручению, и возмещения убытков, причиненных небрежным ведением дел. Поверенный мог требовать возмещения издержек, произведенных им из собственных средств, освобождения от обязательств, принятых им на себя в интересах доверителя*(883), и возмещения убытков, понесенных по вине доверителя*(884).

§ 258. Время происхождения реальных и консенсуальных контрактов. По недостатку источников, в современной литературе идут нескончаемые споры по вопросам, когда и как вышеописанные договоры сделались контрактами, т.е. договорами, которые защищались своими особыми исками. Рассмотрим сначала первый вопрос - о времени возникновения реальных и консенсуальных контрактов.

Судя по хозяйственным потребностям, которым должны были удовлетворять эти договоры, можно думать, что они существовали в Риме издавна, так как трудно представить себе время, когда бы человек не нуждался, хотя изредка, в том, чтобы занять денег или хлеба, попросить у соседа на время лопату или лошадь (безвозмездно или за плату), купить или продать что-либо, попросить своего приятеля, в виде дружеской услуги, приобрести для него на базаре барана или плуг и т.п. Некоторые из этих сделок и в предыдущие периоды могли облекаться в такие формы, которые давали им юридическую защиту; например, покупка могла совершаться в форме манципации (вещный договор, сравн. § 99. С. 143), или двух стипуляций (сравн. § 117. С. 171), заклад в форме fiducia cum credotire, заем в форме nexum. Но в большинстве случаев эти сделки оставались без юридической охраны и находили себе поддержку только в чистоте нравов. Подобное же состояние мы можем наблюдать и в сельском быту нашего отечества, особенно в местностях, удаленных от промышленных центров. Юридическую защиту рассматриваемые договоры получили только во второй половине республики. В настоящее время одни исследователи утверждают, что этой защитой они пользовались уже во времена комика Плавта (VI в. от основания Рима), и в доказательство ссылаются на то, что в комедиях этого автора часто упоминаются и реальные и консенсуальные контракты; другие исследователи полагают, что в комедиях Плавта эти договоры являются только как бытовые, а юридическую силу получают только к концу республики, в VII и VIII вв. от основания Рима.

В кратком учебнике нельзя привести всех доказательств из источников, на которые ссылаются авторы того и другого взгляда, так как только сопоставление и тщательный до мелочей анализ многочисленных фактов из источников дает возможность проверить их выводы. Поэтому мы принуждены ограничиться только самими выводами.

В пользу того взгляда, что рассматриваемые договоры существо вали как самостоятельные контракты со своими особыми исками уже во времена Плавта, приводятся следующие соображения*(885). Эти договоры, особенно консенсуальные, в комедиях Плавта обнаруживают во многих отношениях полное сходство с теми же договорами во времена классических юристов: твердо установившиеся юридические термины, ясное разграничение одного договора от другого, те же побочные договоры. Из этого, особенно из сходства в первых двух отношениях, можно заключить, что консенсуальные и отчасти реальные договоры (mutuum) не только существовали как бессознательное бытовое создание, но уже подверглись и сознательной обработке юристов. Можно сомневаться только в том, защищались ли во времена Плавта три позднейших реальных договора (commodatum, depositum, pignus) собственными исками, так как, по мнению сторонников излагаемого взгляда, комедии Плавта не обнаруживают следов существования этих исков и так как главные интересы кредиторов в означенных договорах, именно возврат данной вещи и возмещение убытков, могли находить защиту и в старых исках, предназначенных для других целей (виндикация, владельческие интердикты, actio furti, actio legis Aquiliae).

Сторонники более позднего происхождения контрактов определяют его время различно. Не вдаваясь в подробное изложение отдельных взглядов, укажем лишь на факты, из которых можно видеть, что по крайней мере в конце республики рассматриваемые контракты существовали как самостоятельные институты, защищаемые своими специальными исками.

Возникновение купли-продажи, впрочем, и этими писателями возводится к середине VI в.*(886) Относительно остальных трех консенсуальных контрактов (locatio conductio, mandatum, societas) у нас есть свидетельство Цицерона, что они защищались своими собственными исками, следовательно, пользовались полным признанием в праве, уже во времена Квинта Муция Сцеволы, т.е. около половины VII века (Муций был консулом в 660 г.)*(887). О трех реальных контрактах (commodatum, pigneraticius contractus и depositum) у нас есть сведения только из сочинений учеников Сервия (Alfenus Varus, Trebatius Testa и Ofilius), т.е. от начала VIII в.*(888)

§ 258а. Гипотезы о способе образования реальных и консенсуальных контрактов. Уже из вышеприведенных данных можно видеть, что нет возможности в настоящее время решить положительно вопрос о том, как, каким путем возникли рассматриваемые контракты. Из многих гипотез, пытающихся ответить на этот вопрос, мы приведем в сжатом виде ту группу их, которая, по нашему мнению, более других удовлетворительна. В основе их лежит одинаковая мысль, что означенные контракты не сразу получили защиту в виде особых исков. Первоначально они защищались с помощью средств, которые имели другое назначение. Юристы пользовались этими готовыми формами для юридической охраны вновь народившихся требований жизни. Благодаря этим старым формам ум римлянина постепенно привык к мысли, что и неформальные договоры должны быть защищаемы, по крайней мере, в некоторых случаях, и таким образом был подготовлен путь к созданию специальных исков для каждого из консенсуальных и реальных контрактов. Эта постепенная и медленная работа была сделана, вероятнее всего, юристами и претором, а не законодательным путем*(889).

Какие же именно переходные формы прошла защита реальных и консенсуальных договоров, прежде чем она облеклась в форму actiones emti, venditi, locati и т.д.? Рассматриваемая группа гипотез предполагает, что первоначально римлянам не приходила в голову мысль, чтобы неформальные договоры можно было защищать иском, как договоры. Кредитору давался иск против должника на том основании, что этот последний, не исполняя обещанного, совершает преступление, delictum. Иск первоначально был не договорным, а деликтным. Кто, например, не отдавал вещь, взятую на сохранение, или не платил денег за пользование нанятой вещью или чужими услугами, тот присуждался к возврату вещи или к уплате наемной суммы не потому, что он обещался по договору, а потому, что он поступал предательски (perfide), противно верности (contra fidem). Однако с течением времени римляне стали замечать, что с помощью такого уголовного (деликтного) иска кредитор мог взыскать с должника не все, на что по справедливости мог бы претендовать; например, он мог вытребовать стоимость данной вещи или пользования ей, но не мог взыскать убытки, причиненные тем, что должник плохо сохранял вещь или не вовремя вернул ее. Римский деликтный иск, по своей строгой конструкции, не был достаточно гибок для того, чтобы захватывать разные побочные претензии, для обсуждения которых требовалось применить новый, более широкий принцип - доброй совести (bona fides). Это и навело римских юристов на мысль - создать для неформальных договоров свои особые иски, которые были бы приноровлены к природе отношений, создаваемых этими договорами*(890).

По вопросу о том, какой именно источник права участвовал в создании контрактов, у нас нет никаких определенных сведений.

§ 259. Значение новых контрактов в истории договоров было двоякое. Во-первых, они удовлетворили потребности в юридической охране многих новых отношений, созданных переменами в экономической жизни римлян. Во-вторых, благодаря им, особенно кон-сенсуальным контрактам, в римской юриспруденции решительно водворилась мысль, что и неформальный договор может создавать обязательство. Последствием же этой мысли было то, что юристы перенесли свое главное внимание с формы на содержание сделок. А это, в свою очередь, заставило их разрабатывать принцип доброй совести, bonaefidei, ибо, определяя содержание контрактов, т.е. права и обязанности контрагентов, они всегда сообразовались с принципом bonae fidei. Новые контракты, т.е. все консенсуальные и три реальных (все, за исключением mutuum, который был stricti juris), были contractus bonae fidei.

В настоящем периоде не появилось еще новых договоров, которым бы было присвоено название контрактов. Таким образом, к концу республики в римском праве их существовало четыре вида: contractus verbalis, litteralis, contractus consensuales и reales*(891). У каждого из них была своя causa obligandi: verba, litterae, consensus и res. Нам не видно, почему именно только эти договоры получили название contractus.

§ 260. Pacta praetoria. Кроме источников цивильного права, в создании новых договоров принимал участие и преторский эдикт, хотя в этой области он был не столь богат новыми институтами, как в других областях гражданского права. Созданные им договоры не имеют первостепенной важности и служат только дополнением к институтам цивильного права. Договоры, которым преторский эдикт придавал юридическую силу, т.е. на основании которых он стал давать иск, назывались pacta praetoria. Словом pactum называлось всякое соглашение. Но pactum в римском праве, по общему правилу, не имело юридической силы. Оно получало ее, в виде исключения, по особому постановлению. Это общее правило сохраняло свою силу и в настоящем, и в следующем периоде. Но некоторые виды pacta преторский эдикт признавал за юридически обязательные и защищал иском. Мы укажем на главные виды их.

1. Constitutum debiti. Так назывался неформальный договор, посредством которого кто-либо обещался уплатить свой или чужой долг, существовавший уже раньше на основании какого-нибудь другого обязательства*(892). Если обещание касалось своего собственного долга, то договор назывался constitutum debiti proprii. Таково было, например, мое обещание заплатить к известному сроку деньги, которые я занял бессрочно. Здесь constitutum дополняло прежнее обязательство (заем) только в отношении срока исполнения. Но обещание, далее, могло заключаться в том, чтобы вместо прежнего кредитора заплатить другому лицу. В таком случае constitutum заменяло обновление обязательства (novatio) посредством стипуляции или литерального контракта (transcriptio a persona in personam; см. § 121 и 122). Если же кто-нибудь обязывался уплатить чужой долг, то обещание называлось constitutum debiti alieni. Такое constitutum представляло, в сущности, особый вид поручительства, наряду с цивильными формами (см. § 119 и 254).

Иск, которым мог пользоваться кредитор на основании этого договора, назывался actio de pecunia constituta или actio constitutoria.

Потребность, вызвавшая constitutum к жизни, на первый взгляд неясна, так как цели, которым оно служило (обновление, поручительство и т.д.), могли быть достигнуты и с помощью средств, уже раньше существовавших в римском праве (стипуляция, expensilatio, adpromissio, fidejussio). Однако при ближайшем рассмотрении видно, что оно представляло разные удобства, которых нельзя было иметь при употреблении старых средств. Так, не говоря уже о том, что оно могло совершаться безо всяких формальностей, оно могло состояться и между отсутствующими, т.е. посредством писем или вестников*(893); затем, constitutum могло отступать от договора, которому оно служило дополнением или подкреплением во многих отношениях; например, можно было обещать уплату в ином месте, в иное время, иными вещами*(894).

Нам неизвестно, когда впервые претор признал за constitutum юридическую силу. Но из письма Цицерона к Аттику от 710 г. видно, что в то время этот договор уже существовал*(895).

2. Receptum nautarum, cauponum et stabulariorum. Этим именем назывался договор, по которому хозяин (или его приказчик) судна (nauta), или гостиницы (саиро), или постоялого двора (с конюшней, stabularius) принимал к себе (recipere, отсюда название receptum) вещи путешественников или отправителей товара и обязывался заботиться об их сохранности, а затем вернуть их или доставить в условленное место*(896).

И этот договор на первый взгляд кажется излишним, так как в цивильном праве были параллельные ему институты: если хозяин брался сохранить вещи за вознаграждение, то он мог быть привлечен к ответу на основании договора найма (locatio conductio), а если без вознаграждения, то на основании договора поклажи. Но преторский договор, хотя предназначался и для тех же целей, отличался от этих цивильных договоров тем, что он влек за собой более строгую ответственность хозяев судна, гостиницы и пр. По договору найма хозяин отвечал за погибель или порчу вещей только в том случае, если она произошла по его вине (culpa), а по договору поклажи - только в случае злонамеренного действия с его стороны (dolo). По договору же receptum он отвечал во всяком случае, хотя бы с его стороны не было никакой вины, например, если бы вещь была у него украдена. Он не отвечал только за т.н. vismajor, т.е. за погибель и порчу, произошедшие от непреодолимых несчастий, каковы, например, наводнение, пожар, нашествие неприятеля, нападение разбойников*(897).

Потребность в таком дополнительном институте заключалась в том, что путешественники и отправители товара не имели возможности проверить причин погибели и порчи их вещей, а хозяева, из своекорыстных побуждений, злоупотребляли этой их беспомощностью, например, входили в тайную стачку с ворами, а потом отказывались отвечать, так как вещь пропала без их вины. Чтобы отрезать им путь к таким отговоркам, претор и ввел receptum, по которому ответственность была усилена*(898).

§ 261. Вспомогательные институты: conditio, dies, actio и exceptio doli, actio и exceptio quod metus causa. Все вышеописанные новые договоры были bonae fidei, так что судья мог при обсуждении спорного отношения принимать во внимание не только то, что было выражено в словах при заключении договора, но и то, что соответствовало самой природе договора. Благодаря этому договорное право настоящего периода стало очень гибко, т.е. приспособлено к самому существу отношений. Эта гибкость еще более усилилась вследствие того, что в настоящем периоде введены были некоторые институты, относившиеся к юридическим сделкам вообще, а в частности и к обязательственным договорам. Одни из них имели целью регулировать сделки, заключаемые под известными оговорками (условно или на срок); другие - определить, какие обстоятельства (обман, принуждение) могут лишить сделку юридической силы.

Условием, conditio, называется оговорка, ставящая юридические последствия сделки в зависимость от наступления или ненаступления какого-нибудь события, которое может и не наступить. Например, завещатель в своем завещании назначает такое-то лицо наследником, если он вступит в брак с такой-то женщиной: вступление в брак есть условие (conditio) назначения наследником, т.е. то обстоятельство, от наступления которого зависит, получит или нет поименованное в завещании лицо наследственные права. Другой пример: некто обязывается поставлять на армию печеный хлеб, если к известному времени придут из Египта корабли с пшеницей. Здесь договор подряда (locatio conductio operis) должен получить юридическую силу в зависимости от наступления условия - прибытия пшеницы.

Что касается присоединения к сделкам срока (dies), то здесь достаточно только указать, что оно может иметь целью определить, или с какого момента должна наступить юридическая сила сделки (dies a quo или ex quo), или до какого момента она должна продлиться (dies ad quem).

Эти два важных средства разнообразить содержание сделок вообще и обязательственных договоров в частности не были известны в древнем цивильном праве. Юрист классического периода Папиниан говорит, что присоединение условия или срока к т.н. actuslegitimi, т.е. сделкам древнего цивильного права, каковы emancipatio, acceptilatio, hereditatis aditio и т.д., ведет к уничтожению силы этих сделок во всех частях*(899). Но все сделки позднейшего времени, т.е. возникшие в настоящем периоде за небольшими исключениями, допускали присоединение и условия и срока.

Весьма важную поправку к постановлениям о силе юридических сделок представляют изданные в настоящем периоде постановления преторского эдикта, в которых дается защита всякому, кто понесет ущерб вследствие чьего-либо обмана (dolusmalus) или принуждения (vismetusve)*(900). В силу этого эдикта всякий, кто совершал невыгодную для него сделку вследствие обмана или принуждения, мог предъявить к виновному иск (actio doli, actio quod metus causa), посредством которого он мог добиться или уничтожения сделки, или взыскания убытков. В древнем цивильном праве он должен был бы исполнить все, к чему обязался под влиянием насилия и обмана.

§ 262. Дарение, donatio. Понятие. История. L. Cincia. Дарением называется такой договор, по которому одно лицо добровольно и из щедрости предоставляет другому какую-нибудь имущественную выгоду насчет своего собственного имущества. Таким образом, признаки дарения суть следующие. 1) Одаряемый получает какую-нибудь имущественную выгоду*(901). В чем выражается эта выгода, это для понятия дарения безразлично. Даритель может прямо предоставить одаряемому какое-нибудь имущественное право (dando), например, перенести в его собственность вещь, установить в его пользу сервитут на свою землю и т.д. Или он может обязаться (promittendo) только предоставить другому какое-нибудь право, например, обещается дать известную сумму денег или вещь. В таком случае самое обязательство будет дарением, а предоставление обещанного права уже будет только исполнением обязательства. Или, наконец, дарение может выразиться в освобождении (liberando) от долга или от сервитута. 2) Эту выгоду даритель предоставляет насчет своего собственного имущества, которое, следовательно, от этого уменьшается*(902). 3) Выгода предоставляется добровольно и из щедрости, donandi animo, а не по какой-либо обязанности*(903). 4) Дарение есть договор в том смысле, что требуется не только желание дарителя оказать щедрость, но и согласие одаряемого принять ее*(904).

В древнейшем римском праве мы не встречаем никаких постановлений относительно дарения. Вероятно, это объясняется тем, что безвозмездное предоставление выгод другому не встречалось в тогдашнем обществе. Этому препятствовал, с одной стороны, семейный характер имущества, не позволявший домовладыке уменьшать это имущество в ущерб членам его семьи; с другой же - и самое мировоззрение древнего римлянина, которому чужда была идея благотворительности или щедрости.

Но во второй половине республики, с ослаблением семейной связи и с выделением из этой связи личности (индивидуализация, § 167), вероятно, стали нередки случаи безвозмездных отчуждений имущества и при жизни, и на случай смерти (inter vivos и mortis causa). Об этом мы заключаем из того, что в 3-м периоде в римском праве появляются в разных областях частного права ограничения власти домовладык в таких распоряжениях имуществом, которые могли нанести ущерб близким родственникам. Ниже мы познакомимся с ограничениями в области завещаний. Здесь же рассмотрим ограничения дарений.

В 550 г. от основания Рима, по инициативе трибуна М. Цинция Алимента, издан был Lex Cincia de donis et muneribus*(905), который установил два ограничения. Во-первых, запрещено было делать подарки выше известной стоимости, размер которой нам, однако, неизвестен*(906). Во-вторых, дарения должны были совершаться в определенной форме, а именно: если вещь была mancipi, то требовалась не только манципация, но и передача вещи одаряемому; если же она была nec mancipi, то требовалась передача, т.е., другими словами, требовалось перенести вещь не только в собственность одаряемого, но и во владение. Кроме того, если вещь была движимая, необходимо было, чтобы одаряемый провладел ей большую часть года, так, чтобы мог защищать свое владение посредством interdictum Utrubi*(907). Таким образом, в силу закона Цинция, не имело силы дарение, совершенное в форме стипуляционного обещания (promissio)*(908).

Из этих постановлений можно видеть руководящую мысль закона: безвозмездное отчуждение имущества должно быть возможно только в известных границах, и притом желание подарить должно быть обдуманное и серьезное, что должно выразиться в немедленном осуществлении его.

Однако закон Цинция объявил свободными от обоих этих ограничений некоторых лиц, которые поэтому назывались у юристов personae exceptae. Все это были близкие родственники или свойственники: когнаты до 5-й степени включительно и из 6-й степени sorbinus и sorbina, затем все те, кто находились у этих когнатов inpotestate, in potestate или mancipio, из свойственников же только ближайшие, состоявшие в 1-й степени свойства, например, пасынок, падчерица, мачеха, отчим, тесть, теща и т.д.*(909) Все эти лица могли дарить и получать подарки без ограничения в мере и форме, следовательно, не только в форме перенесения собственности и владения, но и в форме только перенесения собственности или в форме стипуляционного обещания*(910).

Однако законодатель почему-то не решился снабдить свою меру полной силой: закон Цинция был lex imperfecta, т.е. несоблюдение его не влекло за собой ни ничтожности дарственной сделки, ни штрафа для нарушителя закона (§ 90). Поэтому если одаренный требовал от дарителя подаренную ему вещь (посредством виндикации) или требовал, чтобы он исполнил дарственное обещание (посредством actio in personam), даритель не мог прямо отрицать иск, ибо дарственная сделка имела силу. Но он мог парализовать иск, выставив против него exceptio legis Cinciae, и даже, если он уже исполнил свое дарственное обещание или передал вещное право, мог вытребовать данное посредством condictio indebiti*(911).

Эти постановления Цинциева закона сохранили свою силу и в следующем периоде*(912).

Выше было указано, что дарение может быть совершаемо в разных формах. Облечение дара в форму обязательственного договора (promissio) не было единственной формой. Поэтому история дарения изложена в отделе об обязательствах не потому, что оно имеет с этими последними более сродства, а просто потому, что где-нибудь нужно о ней говорить.

Quasi contractus

§ 263. Понятие. Римские юристы даже в классический период не дают ясного определения quasi-контрактов, хотя и считают их, рядом с контрактами, за источник обязательств. Принимая во внимание признаки, общие всем отдельным видам quasi-контрактов, можно сказать, что именем этих последних назывались такие отношения, которые, не будучи договорными, создают обязательства, подобные договорным. Римские юристы рассуждали таким образом: эти отношения не обязательственные договоры (не контракты), но и не деликты, а потому они составляют особую группу quasi ex contractu*(913).

Под это понятие можно подвести и некоторые обязательства древнейшего цивильного права, например, право sponsor'a. взыскивать с главного должника то, что он заплатил за него в качестве поручителя (т.н. actio depensi § 119): sponsor платил за должника не для того, чтобы этим обязать его, а для того, чтобы исполнить свое обязательство относительно кредитора, и тем не менее из его уплаты безо всякого контракта возникало обязательство между ним и главным должником. Но в настоящем периоде появляются более важные в практическом отношении обязательства этого рода. Главнейшие были negotiorum gestio и condictiones sine causa.

§ 264. Neqotiomm gestio в широком смысле слова может употребляться для обозначения всякого ведения чужих дел. Но в тесном смысле, который имеется в виду здесь, neg. gest. означает ведение чужих дел без полномочия от хозяина их. Из такого ведения дел возникает обязательственное отношение между тем, кто ведет дела (negotio rumgestor), и тем, чьи дела ведутся (dominus negotiorum). Хозяин имеет право требовать, чтобы negotiorum gestor дал ему отчет в ведении дел и заплатил ему убытки, которые произошли от злоумышленности или от недостаточной заботливости. Negotioram gestor может требовать с хозяина возмещения издержек, которые он произвел из своих средств. Иск хозяина, вытекающий из этого обязательственного отношения, назывался actionegotiorumgestorumdirecta, а иск negotioram gestor'a - actio negotiorum gestorum contraria*(914).

Потребность в юридической защите такого отношения заключалась в том, что хозяин мог заболеть или был вынужден отлучиться внезапно по своим частным или государственным делам. Вследствие этого он часто не имел времени поручить кому-нибудь ведение своих дел на месте жительства и, следовательно, мог понести убытки от их расстройства. Если кто-нибудь, несмотря на то, что не имел поручения, брался в отсутствие хозяина вести эти дела, то правильно понятый общественный интерес заставлял признать за negotioram gestor'ом право требовать исковым порядком возмещения всего, что он израсходовал из своих средств. С другой стороны, справедливость требовала оградить и отсутствующего хозяина от вмешательства в его дела людей недобросовестных или легкомысленных.

Эти потребности должны были сказаться особенно сильно во вто рой половине республики вследствие вышеуказанных перемен в хозяйственной области и, между прочим, вследствие того, что промышленные предприятия римлян раскинулись почти на весь тогда известный мир. Поэтому уже a priori можно было бы утверждать, что признание за negotioram gestio силы обязательства произошло в 3-м периоде. В наших источниках есть несомненные указания, что это обязательство существовало, во всяком случае, в конце республики: о нем говорит Цицерон в своих "Topica"; о нем, по свидетельству классических юристов, толковали юристы конца республики Сервий, Альфен, Офилий и Требаций*(915).

По смутности источников очень спорен вопрос о том, какие источники права участвовали в создании этого обязательства: одни из современных исследователей думают, что преторский эдикт, другие - что цивильное право, именно юристы*(916).

§ 265. Condictiones sine causa представляют второй вид quasi-контрактов, возникших в 3-м периоде. Их было несколько; но в основе их лежал один принцип: никто не должен обогащаться на чужой счет несправедливым образом*(917). Из нарушения этого принципа возникало обязательство: кто обогатился неправильно, тот должен был возвратить потерпевшему неправильно полученное, а этот последний мог взыскивать то, что он отдал или потерял, посредством иска, который назывался condictio. Этот иск был сходен со старым цивильным иском того же имени не только по названию, но и по тому, что он также был цивильным (ибо и самое обязательство принадлежало к цивильному праву) и строгим (stricti juris). От иска и самые обязательства получили название condictiones. Чтобы отличить их от mutuum, stipulatio, expensilatio, которые также защищались посредством condictio, в настоящее время все их вообще называют condictiones sine causa, указывая этим на то, что возникают они из неосновательного (sine causa) обогащения.

Подробное описание всех кондикций дается в систематическом курсе римского права. Мы приведем только некоторые из них для примера. 1. Condictio indebiti: если кто-нибудь, ошибочно считая себя должником другого, уплатил этому последнему мнимый долг, то он имеет право требовать возврата неправильно уплаченного посредством condictio, от которой и самое обязательство получило свое название - condictio indebiti*(918). 2. Condictio ob causam datorum: если кто-нибудь дает другому нечто в ожидании какого-нибудь будущего обстоятельства, не имеющего в себе ничего предосудительного (non inhonesta causa), и это обстоятельство не наступит, то он имеет право требовать возврата данного. В законодательных сборниках Юстиниана иск и самое обязательство называются, кроме вышеуказанного термина, еще не совсем понятной фразой: condictio causa data causa non secuta. Примером этого обязательства может служить тот случай, когда приданое дается жениху до брака, а брак потом не состоится: приданое может быть вытребовано посредством condictio, которая точнее называлась condictio ob causam dotis*(919).

Что касается исторических сведений об этих обязательствах, т.е. о том, какой потребностью они были вызваны, в какое время и каким способом они возникли, то за скудостью источников приходится ограничиваться только предположениями.

Потребность, вероятно, заключалась в требовании чувства справедливости. В древнем цивильном праве не было юридических средств вернуть то, что было дано без всякого основания, если только эта дача была произведена с соблюдением всех форм. Но более развитое чувство справедливости во второй половине республики не мирилось с такой грубой последовательностью и требовало изобретения каких-нибудь юридических средств против такого правильного по форме, но неправильного по существу обогащения на чужой счет.

Кем и каким способом были отысканы эти средства? Источником права здесь были, вероятно, юристы, а не преторский эдикт. Это доказывается тем, что кондикции были обязательствами цивильного права, а не преторского. Относительно condictioin debiti мы можем с большой вероятностью сказать, каким именно способом юристы провели в право это обязательство. Еще классические юристы оправдывают существование этой кондикции тем, что ошибочную уплату долга рассматривают как дачу денег взаймы*(920). Так как во времена классических юристов уже выработан был общий принцип, которым оправдывались все condictiones sine causa (см. прим. 1), то им не было нужды для оправдания condictio indebiti прибегать к такой натяжке, как предположение займа. Вероятнее всего, что это предположение перешло к ним от их предков, юристов 3-го периода (veteres), которые, уподобляя condictio indebiti займу, в то время уже защищаемому иском, этим самым давали и мнимому должнику, уплатившему долг, возможность воспользоваться тем же самым иском. А так как иск из договора займа был condictio, то и иск, даваемый мнимому должнику, стал считаться за condictio. С помощью такого технического приема юристы добились удовлетворения требованиям чувства справедливости.

Наконец, относительно времени возникновения кондикции мы можем с уверенностью сказать только то, что они уже существовали в конце республики: у нас есть сведение, что Сервий (Сульпиций Руф) обсуждал вопрос о condictio ob causam dotis. Ульпиан рассказывает, что condictio ob injustam causam была предметом обсуждения у veteres, а этим последним именем классические юристы обыкновенно называли юристов второй половины республики*(921). Можно, однако, думать, что по крайней мере некоторые из кондикций возникли раньше VII в. от основания Рима, судя по тому, что они все защищаются строгими исками: если бы они возникли в VII или VIII веке, их искам был бы дан характер actiones bonae fidei.

Delicta private

§ 266. Перемены в старых delicta и появление новых*(922). Упадок нравственности, который также резко замечается в римской жизни во второй половине республики, дал сильный толчок и развитию обязательств ex delicto privato Но так как этот источник обязательств не играл все-таки первостепенной роли в отношениях римлян, то мы ограничимся самым кратким очерком появившихся в этой области перемен и нововведений.

Почти все старые delicta, признанные в XII таблицах, подверглись более или менее крупным изменениям. Так, например, относительно injuria: в преторском эдикте и в законе Корнелия 673 г. (Lex Cornelia de injuriis) установлены были более точно разные виды личных оскорблений (pulsatio, побои, convicium, брань, затем нарушение приличий, требуемых целомудрием женщин и детей, насильственное вторжение в чужой дом). Относительно имущественных повреждений: Lex Aquilia (см. § 128) стали применять в случаях таких повреждений, которые не подходили под буквальный смысл закона как не представлявшие непосредственного физического воздействия на вещь (damnum corpore corpori datum). Относительно furtum: юристы путем толкования расширяют понятие кражи, применяя его в таких случаях, которые прямо под это понятие не подходили; например, они признают за кражу тот случай, когда лицо, получившее вещь только для сохранения, пользуется ей для себя, или получившее в ссуду для известного рода пользования употребляет ее для других целей. Furtum manifestum, за которое по закону XII таблиц полагалось телесное наказание и отдача в рабство (verberatio и addictio), вероятно, в настоящем периоде, под влиянием смягчившихся нравов, подверглось со стороны претора реформе: эдикт преторский ввел против вора actioquadrupli, т.е. четверной штраф*(923).

Из новых delicta privata укажем одно: rapina, грабеж, т.е. насильственное похищение у кого-либо имущества*(924). Потерпевший, если он предпочитал преследовать виновного гражданским судом (хотя мог и уголовным), предъявлял к нему actio vi bonorum raptorum, посредством которого мог взыскать четверную стоимость награбленного*(925). Этот иск и, следовательно, самое понятие грабежа (rapina) были созданы преторским эдиктом, именно претором Лукуллом (М. Licinius LucuUus, 678 г. u. c.)*(926). До этого эдикта грабеж не рассматривался как самостоятельное преступление и подводился под общее понятие furtum.

Quasi delicta

§ 267. Понятие и примеры. По римскому праву некоторые деяния, хотя они и не были преступлениями, влекли за собой обязанность платить штраф и таким образом служили источником обязательств. Такие недозволенные деяния, а затем и возникавшие из них обязательства назывались quasi delicta. Отличие их от настоящих delicta состояло в том, что им не хватало какого-нибудь одного из признаков, объективного или субъективного, т.е. вреда или умысла (сравн. § 125).

В настоящем периоде преторский эдикт создал несколько таких обязательств quasi ex delicto. Например:

Actio de effiisis et dejectis. Если из жилища (дома или квартиры) будет что-нибудь выброшено или вылито на место, открытое для общего прохода, и следствием этого будет порча вещей, или вред для здоровья, или смерть, то хозяин жилища обязан заплатить за повреждение вещей вдвое против причиненного ущерба, за повреждение здоровья свободного человека - по усмотрению судьи, а за причинение смерти свободного человека - постоянно определенную сумму денег (во времена Юстиниана - 50 золотых)*(927). Обязанность платить штраф лежит на хозяине жилища, хотя бы выбросил или вылил и не он, а кто-нибудь другой, живущий у него, например, кто-нибудь из его детей, или рабов, или гостей*(928). Следовательно, хозяин обязан отвечать, несмотря на то, виноват он или нет в причиненном вреде: субъективная сторона деяния не принимается во внимание (ибо в подобных случаях часто трудно было отыскать виновного). Поэтому-то описываемое обязательство и причислялось к quasi delicto.

Об этом обязательстве упоминает юрист конца республики Требаций*(929).

Actio de positis et suspensis. Если кто-нибудь на части здания, выдающейся над прохожим местом, положит или вывесит что-нибудь такое, что может упасть и причинить вред, то всякий гражданин может взыскать с него десять солидов штрафа, хотя бы вывешенная вещь и не упала*(930). В этом случае деяние нельзя причислить к преступлениям, потому что в нем нет объективного элемента, вреда; а потому оно и причисляется к quasi delicta.

Это обязательство установлено эдиктом одновременно с предыдущим. Нам известно, что о нем толковал Сервий*(931).

Оба описанные обязательства принадлежали к числу т.н. actiones populares, т.е. взыскать штраф мог не только потерпевший, но и всякий гражданин*(932). Это допущено было в интересе всего народа (populus, отсюда и название actio popularis): претор рассчитывал, что благодаря такой мере действия общеопасные не останутся без наказания и потому будут реже повторяться.