Новые способы приобретения собственности

§ 240. Способы общенародного права (juris gentium). Мы предполагаем, что эти способы возникли в настоящем периоде. Но описание их дошло до нас только от юристов следующего периода (классических). С этим описанием подробно знакомятся при систематическом изложении римского права. В историческом же изложении достаточно представить его в самых крупных чертах. Римские юристы говорят, что эти способы принадлежат к области общенародного права (juris gentium). После того, что было сказано об этом праве выше (§ 190, с. 300, прим. 1 и § 193, с. 305, прим. 1), едва ли нужно пояснять, что способы эти одновременно принадлежали и к цивильному праву, т.е. вели к установлению квиритской собственности.

Опишем вкратце главные виды их.

1. Occupatio rei nullius, захват (т.е. приобретение владения) вещи, никому не принадлежащей, дает захватчику право квиритской собственности. К вещам ничьим (res nullius) принадлежали, например, дикие звери, птицы, рыбы, камни, находимые на берегу моря, вещи, брошенные прежним их собственником, вещи, отнятые у военного врага*(811).

2. Приобретение плодов от вещи, fructus, в прямом смысле этого слова (т.н. fructus naturales, естественных плодов)*(812). Плоды делаются собственностью того, кому принадлежит в собственность самая вещь, тотчас, как они отделялись от вещи (separatio); то же самое, если вещь была в добросовестном владении и если земля, приносящая плоды, была ager vectigalis или emphyteuticarius (эти два термина будут объяснены позже)*(813). Но наниматель (иначе арендатор) вещи и фруктуарий (usufractuarius, см. ниже) становились собственниками плодов не в тот момент, когда плоды отделились от вещи, а в тот, когда наниматель или фруктуарий собрали их (perceptio fractuum)*(814).

3. Specificatio, т.е. образование новой вещи (species) из чужого материала; например, если из чужой шерсти сделана будет одежда, из чужого металла - ваза. Еще во времена классических юристов шел спор о том, кому принадлежит в собственность новая вещь. Одни (последователи юриста Сабина) утверждали, что собственнику материала, а другие (последователи юриста Прокула) - самому творцу новой вещи; третьи держались среднего мнения, а именно: если новую вещь можно было превратить в старую форму, какую имел материал, то новая вещь признавалась за собственником материала; например, медную вазу можно было расплавить; если же вещь была непревратима, то она считалась собственностью творца ее, который, однако, обязан был вознаградить собственника материала за убытки*(815).

4. Superficies solo cedit: все, что выстроено, посеяно или посажено на чужой земле, становится собственностью землевладельца*(816).

5. Alluvio, avulsio и проч. Если публичная река при своем течении постепенно намывает (alluvio) частицы земли и ила к прибрежному участку и тем увеличивает его размер, или если, оторвав кусок земли (avulsio) от одного участка, принесет его к другому и тем увеличит его, то собственником новообразовавшейся земли будет собственник того участка, к которому приросла эта земля. Если посреди такой реки появится остров (insula in medio flumine nata), то он делится между теми лицами, которым принадлежит право собственности на земельные участки по обоим берегам реки*(817).

В наших источниках нет никаких указаний, в какое время возникли все описанные способы. Только относительно последнего упомянутого есть намеки, что он существовал уже в конце республики. Цицерон говорит, что в его время споры об alluvio рассматривались в центумвиральном суде (De oratore. 1, 138); Лабеон, юрист, живший в самом начале империи (при Августе), подробно обсуждает разные случаи insulainfluminenata*(818), из чего можно заключить, что по крайней мере в конце республики этот способ был уже известен. Общие же соображения о значительной степени хозяйственного и умственного развития римлян заставляют думать, что и все прочие только что описанные способы существовали уже во второй половине республики, как юридические, т.е. были признаны в праве (общенародном и цивильном). Без сомнения, фактически они существовали и раньше, но встречались так редко и затрагивали интересы настолько малоценные, что римляне не сознавали потребности определить их юридическими нормами.

§ 241. Новый вид давности: longi temporis praescriptio. В источниках права следующего, классического периода мы встречаем новый вид давности, возникновение которого, по общим соображениям, мы должны отнести ко второй половине республики. Кто владеет чужой вещью долгое время, тот может, когда настоящий собственник станет требовать от него вещь посредством rei vindicatio, парализовать этот иск посредством exceptio, называвшейся longi temporis praescriptio (сравн. § 210: то, что сказано о praescriptiones pro reo). При этом, впрочем, требуется, чтобы он приобрел владение на законном основании (justo titulo) и добросовестно (bona fide), т.е. будучи искренно убежден в праве собственности отчуждателя*(819). Из сказанного видно, что эта новая давность существенно отличалась от древней usucapio тем, что она была не приобретательная, а только погашающая, т.е. она погашала иск прежнего собственника, а не право его, и наоборот, долговременный владелец не приобретал права собственности, а мог только парализовать иск собственника. Если бы он почему-нибудь утратил владение вещью, он не мог вытребовать ее посредством rei vindicatio. Что касается срока долговременного владения, то в классический период он был определен, хотя неизвестно, кем и когда: владение должно было продолжаться 10 лет inter praesentes, т.е. если владелец и собственник жили в одной и той же провинции, и 20 лет inter absentes, т.е. если они жили в разных провинциях*(820). Весьма вероятно, однако, что первоначально точного срока установлено не было: владелец, привлеченный к ответу по иску о собственности, заявлял судебному магистрату о несправедливости иска ввиду того, что он владеет уже долгое время, а магистрат в каждом отдельном случае предоставлял судье решить по своему усмотрению, действительно ли время было долгое.

Спрашивается: почему возникновение longi temporis praescriptio относят еще ко времени республики, именно ко второй ее половине, и какими потребностями она могла быть вызвана? Известно, что еще в классический период цивильный институт usucapio, о котором было говорено раньше (§ 96), не применялся к вещам, находившимся во владении у перегринов, и к провинциальной земле, хотя бы ей владел не перегрин, а римский гражданин*(821). А между тем потребность в давности в этих случаях была та же самая, какая была указана и для usucapio. Надо думать, что претор и правители провинций пошли навстречу этой потребности, заявив в своем эдикте, что против иска о собственности они будут давать долговременному владельцу exceptio.

Если это предположение о потребностях верно, то из него вытекает сам собой и ответ на вопрос о времени: провинциальная земля и значительное количество перегринов появляются в Римском государстве во второй половине республики; поэтому потребность в давности должна была сказаться в то время. Longi temporis praescriptio не могла явиться раньше, потому что предполагает существование формулярного процесса (exceptio).

Jura in re aliena

Сервитуты

§ 242. Реальные сервитуты. Перемены, произошедшие в области сервитутов в 3-м периоде, сводятся к следующему: во-первых, виды реальных сервитутов умножаются, и рядом с ними появляются личные сервитуты; во-вторых, появляются новые способы установления сервитутов; в-третьих, переменяется юридическая конструкция сервитутов*(822).

Из реальных сервитутов более всего размножились городские (servitutes urbanae). Следуя Цицерону, их можно свести к трем группам: jura parietum, luminum, stillicidiorum*(823). К первой группе принадлежат права пользования известным образом стеной соседнего домовладельца; например, servitus oneris ferendi, т.е. право примкнуть строение к стене соседа*(824). Ко второй группе относится право требовать, чтобы сосед не загораживал свет или вид; например, servitus ne luminibus officiatur, т.е. право требовать, чтобы сосед не поднимал своего строения выше известного уровня*(825). Третью группу составляют сервитуты, дающие право спускать к соседу на крышу, или в трубу, или во двор воду и нечистоты - servitus stillicidii (fluminisque)*(826).

Нетрудно догадаться, когда возникли и какими потребностями вызваны были эти и им подобные новые виды городских сервитутов, если обратить внимание на тот факт, что около половины VI в. от основания Рима, то есть во время и после второй Пунической войны, в Рим начинают переселяться целые тысячи обитателей разных частей Италии, а отчасти и других стран (сравн. § 191). Домовладельцы, желавшие, конечно, извлечь возможно большую выгоду из поднявшегося спроса на квартиры, стали, с одной стороны, надстраивать свои дома, а с другой - застраивать не только то, что прежде предназначалось для двора и огорода, но и то свободное пространство, которое отделяло один двор от другого (т.н. ambitus), вследствие чего один дом стал непосредственно примыкать к другому. Эти-то обстоятельства и вынуждали домохозяев вступать друг с другом в сервитутные отношения.

К сельским сервитутам новых прибавилось немного, что и неудивительно, так как в отношениях между сельскими земельными участками не произошло больших перемен. Упоминания заслуживает один новый сельский сервитут: servitus pecoris ad aquam appulsus, т.е. право пригонять известное количество скота на водопой к источнику воды, находящемуся на чужом участке*(827). Вызван был этот сервитут, вероятно, развитием крупного частного землевладения (latifundia). Пока существовали agri publici, общинные земли, скотовладельцы имели право пасти свои стада (летом в горах, зимой в долинах) именно на этих землях. Но когда, после Гракхов, общинные земли розданы были в частную собственность тем, кто владел ими, скотовладельцы, не имевшие источника воды на своей земле, должны были приобрести право водопоя посредством приобретения сервитута.

§ 243. Личные сервитуты. В настоящем периоде впервые появляются в праве и личные сервитуты, которые, впрочем, у самих римских юристов конца республики еще не называются "сервитутами"*(828). Как уже было указано раньше (§ 104), личным сервитутом назывался такой, который принадлежал известному лицу, независимо от того, было ли оно обладателем недвижимости или не было, и притом именно только этому лицу: по наследству он не переходил; он прекращался со смертью управомоченного лица*(829). Личных сервитутов было четыре.

1) Ususfructus, узуфрукт. Этим именем называлось, в классический период, право пользоваться как самой чужой вещью, так и доходами с нее (fractus), не уничтожая и не изменяя существа вещи*(830); например, у кого был узуфрукт на сельское имение, тот мог не только жить там, но и извлекать всякие выгоды из него: сеять и снимать хлеб, снимать плоды с деревьев, употреблять их для себя или продавать, вести правильную рубку леса, добывать камень, песок, металлы и пользоваться ими как угодно, мог отдать все имение в аренду и пользоваться арендной платой и т.д.*(831); но он не мог срубить сразу весь лес, хотя бы для того, чтобы заменить его более выгодным сортом деревьев; не мог срубить плодовый сад, чтобы заменить его парком, и т.д.*(832)

2) Usus: право пользоваться только самой вещью, но не доходами (плодами) ее; например, тот, у кого есть usus дома, тот может жить в нем с женой и домочадцами, но не может сдавать его внаймы (если сам не живет в нем); у кого есть usus овечьего стада, тот не может пользоваться ни молоком, ни шерстью, ни приплодом, но может гонять стадо по своему полю для удобрения*(833).

3) Nabitatio и 4) operae servorum: право жить в здании и право пользоваться услугами рабов, т.е., в сущности, то же право, какое давал и usus; разница заключалась только в том, что оба эти сервитута не прекращались вследствие capitis deminutio управомоченного и вследствие непользования правом (non usus)*(834).

Что эти сервитуты существовали уже в конце республики, это видно из того, что о них, именно о первых трех, говорится в дошедших до нас сочинениях Цицерона и отрывках республиканских юристов*(835); что же касается четвертого, т.е. operae servorum, то о существовании его в республиканское время нет прямых указаний, но по материальной потребности, вызвавшей его к жизни, и по юридической конструкции (или, точнее, по неопределенности ее), он очень сходен с habitatio, а потому нет причины относить его к более позднему времени.

Об историческом происхождении личных сервитутов нам ничего достоверного неизвестно.

§ 244. Преторский способ установления сервитутов. По всем вероятиям, в этом же периоде преторский эдикт ввел новый способ приобретения сервитутов. Сведения о нем мы имеем, однако, от юристов следующего периода. Причина, вызвавшая появление этого способа, заключалась в том, что старые цивильные способы (см. § 105) оказались неприменимы в некоторых случаях, в которых, однако, необходимо было допустить установление сервитутов, а именно - они были неприменимы на земле провинций*(836) и не могли быть употребляемы перегринами, хотя бы и в Италии, ибо эти последние не обладали цивильной правоспособностью. Отзываясь на нужды провинциалов и перегринов, преторы (и провинциальные правители) и создали новый способ, и так как указанная потребность должна была со всей силой сказаться уже в конце республики, то мы заключаем, что новый способ возник еще в 3-м периоде. Этот вывод косвенно подтверждается и в источниках, из которых видно, что уже Катон (неизвестно, который) высказывал свое мнение об этом способе*(837).

Сам же способ классические юристы большей частью описывают так: желающий установить сервитут "pactionibus et stipulationibus id efficere potest"*(838). Смысл этих слов не совсем ясен: или это значит, что сервитут устанавливался простым соглашением (pactio, pactum), без какой-нибудь формальности, а стипуляция присоединялась для большей обеспеченности приобретателя: если бы установитель препятствовал ему пользоваться сервитутом, то он вместо предъявления вещного иска (actio confessoria, см. § 106) мог бы, основываясь на стипуляции, взыскать с него штраф (неустойку)*(839) посредством личного иска; или же это значит, что само соглашение должно было облекать в форму стипуляции. Вероятнее первое толкование.

Понятно, что сервитуты, установленные этим преторским способом, нельзя было защищать цивильным вещным иском. Но претор (а в провинции - начальник ее) давал для их защиты actio in rem utilis, что в практическом отношении было одно и то же, точно так же, как actio in rem Publiciana, служившая для защиты бонитарной собственности, практически была равносильна цивильной rei vindicatio. В классический период этот иск и называется Publiciana. Едва ли можно сомневаться, что и в 3-м периоде именно он служил для защиты преторских сервитутов*(840).

§ 245. Юридическая конструкция сервитутов. Если верно высказанное выше предположение относительно древнейшей конструкции сервитутов (§ 107), то в настоящем периоде конструкция эта изменяется. Римляне начинают смотреть на сервитут как на право (вещное) пользоваться известным образом чужой вещью. Это доказывается тем, что земельный участок, на котором лежит сервитут, называется fundus servus или serviens, а на котором его нет - fundus liber*(841); далее, обязанность предоставлять вещи другому для известных целей называется servitus, а право на эту вещь называется jus*(842). Эта терминология показывает, что под сервитутом стали разуметь не право, подобное собственности на известную полосу на чужой земле, а такое отношение двух владельцев, по которому один владелец ограничивается в правах на свою вещь ради другого владельца; другими словами, предметом сервитута стали считать не телесную частицу чужой вещи, а пользование этой последней в известном отношении; т.е. нечто бестелесное, incorporate, почему классические юристы (а может быть, и республиканские) относят сервитут к res incorporates.

Причину такой перемены в юридической конструкции угадать легко: большинство новых городских сервитутов не соответствовало старой юридической конструкции, как в этом можно убедиться из рассмотрения отдельных сервитутов; например: servitus prospectus, т.е. право требовать, чтобы сосед своими постройками не загораживал вида, не представляет господства над какой-нибудь определенной частью соседней земли или здания; при servitus oneris ferendi, т.е. праве опирать свое строение на стену или колонну соседа, всякому было ясно, что эта стена или колонна не была собственностью управомоченного владельца; при servitus fumi immittendi, т.е. праве пропускать дым в трубу соседа, всякому было бы ясно, что соседняя труба не была собственностью управомоченного, и т.д. Конечно, чтобы усмотреть это несоответствие старой конструкции с новыми сервитутами, нужно было одно условие, которое мы должны признать за вторую причину перемены: необходимо было более тонкое умственное развитие народа или, по меньшей мере, класса юристов.

В дополнение нужно заметить, что в настоящем периоде юристы, по-видимому, под термин servitus подводили только реальные сервитуты; личные же в их глазах представлялись отдельным самостоятельным институтом. Доказательством этому служит то, что еще в классический период юристы иногда для полного описания сервитутов сопоставляют оба термина: servitutes ususfructus*(843).

Весьма вероятно предположение немецкого ученого Фойгта, что именно вследствие перемены в конструкции юристы должны были настаивать на отмене usucapio как способа приобретения сервитутов: res incorporalis не может быть предметом владения (сравн. § 105).

Закладное право

§ 246. Pignus в первоначальном виде. Мы видели (§ 108), какую комбинацию придумали древние юристы для того, чтобы удовлетворить потребности в вещном обеспечении обязательств. Но fiducia cum creditore слишком решительно обеспечивала интересы кредитора насчет интересов должника. Так как формально кредитор был квиритским собственником заложенной вещи, то он мог перенести ее в собственность какого-нибудь постороннего лица, против которого должник, даже по уплате своего долга, не имел никаких исков, ни вещных, ни личных. При пошатнувшихся правах второй половины республики должники, вероятно, нередко лишались таким образом возможности получить свою вещь обратно. Это заставляло искать нового, более целесообразного способа удовлетворения потребности в вещном обеспечении обязательств.

Правда, по всем вероятиям, у римлян в древнейшее время было еще одно средство для той же цели, т.н. pignus. Может быть, он был даже древнее, чем fiducia. Мы не имеем о нем прямых сведений из источников. Те сведения, которые у нас имеются о pignus в его позднейшем виде и о которых речь будет ниже, заставляют предполагать, что уже с очень раннего времени должники имели обыкновение, в обеспечение исправной уплаты по обязательству, предоставлять кредитору какую-нибудь свою вещь (скорее всего, движимую)*(844) в фактическое обладание (detentio). Кредитор не получал на нее никаких прав; но он удерживал ее в своих руках до тех пор, пока должник не платил, и этим самым понуждал его к скорейшей уплате. Такая передача вещи кредитору впредь до уплаты долга встречается и в настоящее время у многих народов при обязательствах незначительной стоимости. Эта распространенность и вместе простота способа обеспечения и заставляют нас предполагать, что у римлян он существовал с древнейших времен. Едва ли только в то отдаленное время он был юридическим институтом, т.е. пользовался средствами судебной защиты. Скорее всего, это была бытовая сделка, основанная на взаимном доверии и добросовестности сторон. С течением времени кредитор, в случае помехи его владению или утраты его, вероятно, получил право пользоваться теми интердиктами, которые служили для защиты владения (см. § 234). Так было, по крайней мере, в позднейшее время, когда pignus получил характер настоящего закладного права*(845).

Выгоды pignus, в его древнейшей форме, заключались в том, что передача закладываемой вещи совершалась без всяких стеснительных формальностей, и должник (залогодатель) не утрачивал права собственности на заложенную вещь. Невыгоды же заключались в том, что кредитор (залогоприниматель), не имея никаких прав на вещь, находившуюся у него в руках, не был обеспечен в своем обладании: должник, как собственник, мог виндицировать вещь у кредитора, мог отчудить ее другому, который также мог виндицировать ее у кредитора. Но и для должника pignus мог быть неудобен в том случае, когда ему нельзя было обойтись без заложенной вещи, например, когда землевладелец передавал во владение кредитора свою рабочую лошадь.

§ 247. Interdictum Salvianum. Недостатки обоих способов обеспечения (fiducia и pignus) должны были сказаться особенно резко во второй половине республики: при упадке верности и личного доверия потребность в вещном обеспечении обязательств возросла; но вместе с тем возросла и потребность в более поворотливой форме сделки и в такой юридической конструкции, которая представляла бы кредитору прав и возлагала бы на должника обязанностей не более и не менее, чем это требовалось самой целью сделки (естественность; сравн. § 194). Удовлетворения этих потребностей можно было ожидать от одного из наиболее чутких органов образования права того времени: претора или юристов.

И действительно, в преторском эдикте впервые был создан тот иск, или, точнее, интердикт, который положил начало закладному праву в точном смысле этого слова, т.е. особому вещному праву, которое по конструкции своей было точно приноровлено к потребности в вещном обеспечении обязательств. Этот новый институт пробился в римское право прежде всего в области земельной аренды. Крупные землевладельцы находили неудобным обрабатывать руками рабов те свои земли, которые лежали далеко от их местопребывания, так как они не могли успешно наблюдать за работами. Такие земли они предпочитали отдавать в аренду свободным нанимателям (coloni). Однако наниматель, по окончании аренды, мог легко уйти, не заплатив денег, после чего хозяину, конечно, было трудно разыскивать то имущество арендатора, на которое можно было бы обратить взыскание. Так как крупные землевладельцы были влиятельным классом в Риме, то неудивительно, что их затруднительное положение прежде всего побудило претора выступить на их защиту.

Претор Сальвий объявил в своем эдикте (время неизвестно), что он даст всякому землевладельцу интердикт, с помощью которого он может вытребовать в свое владение все вещи, ввезенные и внесенные (invecta et illata) арендатором на арендуемый участок. Для этого, однако, было необходимо, чтобы при сдаче земли между ним и арендатором состоялось хотя бы простое, без всяких формальностей соглашение (pactum), по которому арендатор, в обеспечение исправной уплаты арендной суммы, предоставлял землевладельцу все вещи, ввезенные или внесенные им на арендуемый участок. По имени автора интердикт этот получил название interdictum Salvianum*(846).

Таким образом, отличительные черты в интердикте Сальвия состояли в следующем. Во-первых, землевладелец мог не только удержать вещи арендатора, пока они находились на его земле, но и вытребовать их в свое владение, когда арендатор уже свез их в другое место, и даже вытребовать их от посторонних лиц (extranei), которым арендатор успел передать их*(847). Значит, право землевладельца лежало на самих вещах и имело силу абсолютную, т.е. относительно всех лиц, у которых вещи находились в руках; другими словами, оно было вещное. Во-вторых, содержание этого права сводилось к тому, что землевладелец мог требовать ввезенные и внесенные вещи в свое владение (interdictum adipiscendae possessionis). Никакого другого права на них он не имел, кроме права удерживать их у себя впредь до уплаты долга. От простого pignus это право отличалось тем, что арендатор или постороннее лицо, которое бы сделалось собственником этих вещей, не могли виндицироватъ их у землевладельца, когда этот последний уже получил их в свое владение с помощью интердикта, и еще тем, что, пока землевладелец не прибегал к интердикту, он не был владельцем вещей. От fiducia, с другой стороны, новое право отличалось тем, что оно не совпадало с правом собственности. Из этого содержания права и его вещного характера можно видеть, что претор Сальвий положил начало новому виду вещных прав: этот вид еще не развился, но представлял уже нечто самостоятельное по юридической конструкции. В-третьих, наконец, это новое вещное право устанавливалось посредством простого, не формального соглашения кредитора с должником (pactum).

§ 248. Actio Serviana и quasi-Serviana. По-видимому, interdictum Salvianum представлял какие-то недостатки, заставившие претора создать новое средство для защиты землевладельца: actioServiana, иск, названный, вероятно, по имени изобретателя, какого-то из Сервиев. В "Институциях Императора Юстиниана" говорится, что посредством этого иска землевладелец требует вещи арендатора, данные ему в залог, в обеспечение арендной платы*(848). Так как предмет Сальвиева интердикта описывается почти в тех же самых словах (см. § 247, с. 387, прим. 1), то, естественно, возникает вопрос: для чего понадобилось создавать еще иск? В источниках нет ответа на этот вопрос, а догадки современных исследователей неодинаковы. Одни утверждают, что interdictum Salvianum имел силу только против самого арендатора, пока вещи находились в его руках, но он не мог быть предъявлен к посторонним обладателям этих вещей; для истребования их у этих посторонних обладателей и создана была actio Serviana*(849). Другие, придерживаясь того взгляда на силу интердикта, который изложен в предыдущем параграфе, объясняют появление Сервиева иска следующим образом. Полагают, что интердикт был ограничен сроком: по аналогии с interdictum Utrabi, он имел силу против самого арендатора только в течение одного года, считая со времени увоза им вещей с арендованного участка, а против посторонних лиц - в том лишь случае, если они не успели еще провладеть вещами больше времени, чем сколько они находились в этом году на арендованном участке. Так как эти сроки стесняли защиту интересов землевладельца, то претор и создал новый иск, actio Serviana, который не был ограничен никаким сроком*(850).

За неимением достаточных сведений в источниках, можно по личному вкусу становиться на сторону того или другого взгляда.

Каково бы ни было отношение Сервиева иска к Сальвиеву интердикту, во всяком случае, оба эти средства, взятые вместе, хотя и создавали новый вид вещного права, но имели весьма ограниченное назначение служить обеспечением только одного вида обязательств - договора найма земли. Однако выгоды этого нового института побудили претора к тому, чтобы дать защиту такого же рода закладным договорам и для обеспечения всяких других обязательств, т.е. претор объявил, что если кто-нибудь, в обеспечение долга по какому бы то ни было обязательству, посредством простого, неформального договора предоставит кредитору какие-нибудь свои вещи, то он даст кредитору иск для истребования этих вещей в свое владение от самого залогодателя или от посторонних лиц, как скоро обязательство не будет исполнено. Иск этот был составлен по аналогии с Сервиевым или, вернее, был тот же Сервиев, но только в применении к другим обязательствам, и потому назывался actio quasi Serviana. Другое название его было actio hypothecaria*(851).

С исполнением этого иска в римском праве вполне выяснилось понятие закладного права, как особого вида вещных прав (jura in re aliena), имевшего целью обеспечить взыскание по всякого рода обязательствам. Этому праву еще не хватало одного важного признака, появляющегося позднее, - права продажи заложенной вещи. Но его нельзя считать существенным для понятия залога. Существенно было то, что кредитор мог истребовать в свое владение заложенную вещь, в чьих бы руках она ни находилась. Это право называлось pignus или hypotheca. Разница в этих терминах сводилась лишь к тому, что pignus преимущественно означал тот случай, когда заложенная вещь передавалась во владение кредитора при самом установлении залога, что бывало чаще всего при залоге движимых вещей, a hypotheca - когда вещь оставалась в руках должника впредь до его неисправности в уплате долга*(852). Судя по греческому названию "hypotheca", можно думать, что греческое право в этом случае было не без влияния.

§ 249. Время происхождения описанных исков неизвестно. В источниках нет прямых указаний не только на год, но даже и на столетие издания какого-либо из них. Их относят к настоящему периоду потому, что крупное землевладение развилось уже во второй половине республики, а следовательно, тогда же явилась и потребность оградить интересы землевладельцев. Но при более точном определении времени современные писатели расходятся. Одни думают, что указанные иски явились в самом конце республики, доказывая это тем, что Цицерон не упоминает о них ни в одном из своих многочисленных сочинений и только в одном письме говорит о гипотеке, обеспечивающей денежный долг*(853), причем, однако, случай, о котором он упоминает, возник в провинции Киликии, где гипотека могла существовать и как институт греческого права. Другие полагают, что закладное право в том виде, как мы его только что описали, существовало уже во времена Плавта, Теренция и Катона старшего, т.е. около половины VI в. от основания Рима, и доказывают это следующим образом. Оба упомянутых комика заставляют своих действующих лиц говорить о залоге раба, земли и зданий и описывают этот залог чисто римским термином "pignori opponere"*(854). Здесь, очевидно, речь идет не о fiducia cum creditore и не о pignus в его первоначальном виде (§ 246), так как у Теренция говорится о залоге недвижимости. Поэтому весьма вероятно, что оба комика имели в виду залог, создаваемый простым договором и защищаемый вышеупомянутыми исками и интердиктом. Можно было бы возразить, что в обеих комедиях действие большей частью происходит в Греции, а не в Риме; но описание залога чисто римским термином "pignori opponere" заставляет думать, что институт этот, если и был заимствован у греков, сделался тогда уже достоянием римского права.

Это заключение, по-видимому, подтверждается и сочинением Катона "De re rastica". В нем, между прочим, Катон приводит формуляры договоров о продаже оливок на корню (lex oleae pendentis) и о сдаче внаймы лугов под зимнюю пастьбу (pabulum hibernum). В первом формуляре постановляется, что если покупщик не уплатит условленной цены в срок, то все инструменты, внесенные на землю для обработки оливок, и вообще все, что он внесет туда (quae in fundo illata erant), должно служить продавцу залогом (pigneri sunto). Если покупщик унесет с места какие-либо из этих вещей, то они становятся достоянием землевладельца (domini esto). Если покупщик не заплатит своим рабочим, то землевладелец может заплатить им за счет покупщика, и в таком случае, в обеспечение возврата уплаченной суммы, все внесенное им на землю также будет служить залогом (item pigneri sunto)*(855). В другом формуляре постановляется, что если съемщик не уплатит арендной суммы, то скот и рабы, введенные на луг, должны служить хозяину залогом (pecus et familia, quae illic erit, pigneri sunto); в случае спора суд должен происходить в Риме (Romae judicium fiat)*(856). Это упоминание о суде показывает, что договор о залоге защищался иском. К тому же заключению приводит и статья в первом договоре, говорящая, что вещи, унесенные с земли, делаются достоянием землевладельца, ибо для вытребования их этот последний должен был иметь какой-нибудь иск. А так как в последнем формуляре изображается не арендный договор в точном смысле, а продажа зимнего пастбища, как выражается Катон (qua lege pabulum hibernum venire oporteat), в первом же формуляре заключается также договор продажи, а не аренды, то надо думать, что иском для защиты закладного права служила не actio Serviana, aactio quasi Serviana*(857).

§ 250. Право продажи. Мы видели раньше (§ 108), что в развитом римском праве закладное право заключало в себе право, в случае неуплаты долга, требовать продажи заложенной вещи с тем, чтобы из вырученной суммы удовлетворить кредитора. Но в настоящем периоде это право продажи (jus vendendi) не составляло еще существенной принадлежности закладного права. Затруднение, вероятно, заключалось в том, что юристы того времени не могли понять, каким образом кредитор, не имея права собственности на заложенную вещь, мог тем не менее сделать покупщика собственником ее. Однако, по-видимому, уже в конце республики право продажи можно было приобрести, присоединяя к закладному договору особый дополнительный договор, по которому сам должник уполномочивал кредитора на продажу его вещи. Этим устранялось только что указанное теоретическое затруднение. Некоторые из современных писателей не признают существования этого дополнительного договора в конце республики, утверждая, что он появился лишь в III в. по Р.X. Однако следы его можно указать в сохранившемся отрывке Сервия (Сульпиция Руфа), юриста конца республики, и в отрывке Лабеона, юриста самого начала империи. Сервий говорит, что я могу предъявить иск об оскорблении (actio injuriaram) против того, кто, с целью обесславить меня, вывесит письменное объявление о продаже залога (pignus), будто бы полученного от меня*(858). А Лабеон говорит: "если дом, который ты мог продать в силу простого договора, сгорит, а затем твой должник выстроил его вновь, то на этот новый дом ты сохраняешь то же право"*(859).

Ager vectigalis

§ 251. Понятие. Во времена классических юристов под именем ager vectigalis разумели такое вещное право (jus in re aliena) на чужую землю, которое возникало по простому (т.е. неформальному) договору аренды и в силу которого обладатель его, т.е. арендатор, мог не только сам всесторонне пользоваться землей, но мог передавать свое право другим при жизни своей и по наследству, но за то должен был платить собственнику земли ежегодно арендную плату, называвшуюся vectigal. Другими словами, ager vectigalis была вечная и наследственная аренда земли*(860).

Что это право было вещное (а не просто обязательственное), это видно из того, что обладатель его имел вещный иск и против посторонних лиц, и против самого собственника земли*(861). Из сказанного видно, что рассматриваемое право по широте своей ничем не отличалось от собственности. Однако отличия были, хотя и незначительные. Самое главное было то, что арендатор должен был платить собственнику периодически известную арендную плату, vectigal*(862). Ввиду незначительности различий среди классических юристов, по крайней мере, до второго века по Р.X., шел спор о том, как назвать договор, которым устанавливалась вечная аренда, - куплей или наймом*(863).

Исторические сведения об этой вечной и наследственной аренде немногочисленны; но, во всяком случае, из них можно заключить, что в конце республики этот вид вещного права существовал, хотя не видно, был ли он юридически разработан так же тонко и точно, как мы сейчас видели это у классических юристов. Так, земельный закон 643 г. u.c. (Lex agraria) упоминает об agervectigalis, Цицерон - о государственных praedia vectigalia в Италии; он же говорит и о муниципальном ager vectigalis*(864). Аппиан, описывая междоусобные войны конца республики, рассказывает, что римское правительство, после покорения какого-нибудь народа, отобрав у него известное количество земли, ту часть ее, которая была обработана, сдавало в аренду*(865). Какого рода была эта аренда, мы можем судить по словам позднейшего писателя Хигина (Hyginus), принадлежавшего к так называемым agrimensores. Он говорит, что земли, отобранные у покоренных, раздавались военнослужащим, а то, что оставалось за разделом, сдавалось внаймы или на отдельные годы, или на сто лет, причем в последнем случае по истечении столетнего срока многие из земель снова сдавались в такую же аренду*(866). Едва ли можно сомневаться, что именно эта долгосрочная аренда и перешла в императорское время в вечную аренду.

Может быть, с тем же ager vectigalis или с зародышем его мы встречаемся и раньше, именно в рассказе Ливия (31, 13) о финансовых затруднениях, наступивших для римского правительства после второй Пунической войны. Именно под 554 годом Ливии рассказывает, что частные кредиторы, дававшие римскому правительству взаймы деньги на ведение войны с Карфагеном, стали требовать уплаты. Правительство, не имея наличных денег, предложило им общественную землю (ager publicus) на таких условиях: земля остается у кредиторов, которые должны были платить с каждого югера небольшую сумму не в виде действительной арендной платы, а лишь в знак принадлежности земли государству; когда же это последнее снова сделается состоятельным, кредиторы могут возвратить землю и получить деньги.

Superficies

§ 252. Понятие и исторические сведения. С только что рассмотренным институтом имеет большое сходство, по широте своей, другое вещное право (jus in re aliena), называвшееся в классический период superficies. Этим именем во времена империи называлось такое вещное право на строение, возведенное на чужой земле, в силу которого обладатель его, суперфициарий (superficiarius), мог всесторонне пользоваться зданием, отчуждать свои права при жизни и на случай смерти (по наследству), но обязан был ежегодно платить собственику земли известную сумму денег (solarium).

Таким образом, суперфициарное право: 1) имело своим предметом строение, возведенное на чужой земле, как это показывает само слово "superficies"; 2) само право состояло не в собственности на это строение*(867), а в указанных выше правомочиях всестороннего пользования, отчуждения и наследственной передачи*(868); 3) защищался суперфиций двумя средствами: интердиктом, называвшимся interdictum de superficiebus*(869) и особым вещным иском*(870); 4) суперфициарий должен был платить ежегодно собственнику земли известную сумму денег, solarium; 5) это право отличалось от обязательственного договора найма главным образом тем, что оно было вечно или долгосрочно и что оно защищалось вещным иском.

О происхождении суперфиция мы не знаем ничего достоверного. У Тита Ливия мы встречаем факты, по которым можно догадываться, что уже во второй половине республики существовало нечто похожее на суперфиций. Когда, во время второй Пунической войны, римляне взяли Капую, город не был разрушен, но все его здания были объявлены государственной собственностью, так что те, кому было дозволено жить в этих зданиях, не были собственниками их, а, вероятно, имели какое-нибудь постоянное право на них. В другом месте, по поводу пожара в Риме, случившегося вскоре после взятия Капуи, Ливии говорит о лавках (tabernae), выстроенных на общественной площади, из чего опять можно заключать, что содержатели этих лавок имели на них не право собственности, а какое-нибудь другое право*(871). Может быть, это право в зародыше и заключало тот самый институт, который в классическом периоде известен под именем superficies. Примеру государства, вероятно, последовали городские общины*(872), а затем и частные лица.

Обязательственное право

§ 253. В конце республики область обязательств более всех других отделов гражданского права подверглась переменам и нововведениям. Главные из них относятся к источникам обязательств. В настоящем периоде появляются все те источники, которые у классических юристов распределяются в четыре отдела: договоры (куда принадлежат и те договоры, которые у римлян называются contractus), quasi contractus, delicta privata и quasi delicto.

Договоры