Глава 3.2. основные теории происхождения права

Теория примирения

Примирительная теория происхождения государства является одной из самых популярных в Европе и Северной Америке. Ее сторонники (Г. Берман, Э Аннерс и др.) считают, что право возникло не для урегулирования отношений внутри рода, а для упорядочения отношений между родами. Внутри рода обязанность миротворческой и судебной власти исполняли наиболее уважаемые представители рода. Каждый отдельный индивид рода еще не представлял собой субъекта. Ведь род обеспечивал ему безопасность и защиту. Сила рода, таким образом, была силой каждого его члена, и поэтому в интересах любого индивида было не противопоставлять себя роду[1131].

Между родовыми группами случались конфликты, и их улаживание было в интересах племени. Племя являлось, прежде всего, единицей военной. Его сила определялась прежде числом, а не умением. Поэтому было крайне не выгодно терять людей в результате внутренних конфликтов[1132].

Конфликты же между родами являлись делом обычным. Ведь у родовых групп были свои особенные интересы (занять лучшее место на стоянке, использовать более выгодную территорию, приобрести большее число женщин и др.). Причины их кроются в биологически заложенном желании человека выжить, т.е. в желании, содержащем некую стихийную готовность к возмездию. Именно из этого и родилась сама идея кровной мести, уносившая жизнь многих древних людей. Более того, сам риск быть подвергнутым кровной мести оказывал сильное давление на членов рода в плане стремления к миру между различными родовыми группами, поскольку нельзя было предугадать, чем закончится вражда, не будут ли уничтожены члены конфликтующих родов до последнего человека.

Таким образом, именно из договоров о примирении, заключаемых первоначально с помощью народного собрания, затем совета старейшин, возникло, как считают приверженцы этой теории, примирительное право. Со временем договор примирения в силу повторения ситуаций однородного характера постепенно перерос в правила, правовые нормы, в соответствии с которыми все больше увеличивалась сумма штрафа за нанесение телесных повреждений и т.д.[1133]

Поначалу не проводилось разницы между видами проступков. Нанесено ли телесное повреждение, захвачена ли часть имущества рода либо не исполнен договор обмена и т.д. – все это давало повод для кровной мести, а тогда, когда она была заменена денежными взысканиями, то для применения виры (штрафа). Не имело также значения и то, наступила ли смерть в результате умысла, или она явилась следствием несчастного случая. Однако постепенно правила примирения стали дифференцироваться. На основе разрешения целого ряда ситуаций самого различного характера возникла целая система правовых норм. Из поколения в поколение она продолжала совершенствоваться в традиционной для тех времен устной форме, а затем начала оформляться в форме законодательства, т.е. в форме провозглашения их от имени государства с правом применения санкций со стороны государственных органов[1134].

Вместе с тем теория примирения не учитывает ряд следующих обстоятельств:

1) право существует не только, для примирения, но и для регулирования общественной жизни;

2) разрешение конфликтов, конечно, необходимо, но гораздо эффективнее их не допускать. В определенной мере человеческий разум позволял это делать. В Спарте, например, с детства молодое поколение воспитывалось в жестких условиях с тем, чтобы в случае военной угрозы дать достойный отпор врагу. Когда, в каком возрасте и ребенка, какого пола необходимо отдавать на такое воспитание – все это регулировалось с помощью самых простых правил поведения, за нарушение которых применялись санкции со стороны государства;

3) у людей, помимо личных, есть множество общих интересов (оборона, строительство дорог, оросительных систем и т.д.), реализация, которых возможна лишь при умелом управлении и организации коллективных и единоличных органов власти.

Исходя из этого, можно сделать вывод, что примирительная теория возникновения права, хотя и имеет ряд рациональных оснований, она не может претендовать на универсальность и исключительную достоверность в объяснении причин порождающих юридические нормы.

Регулятивная теория

По мнению, идеологов регулятивной теории возникновения права юридические нормы устанавливаются для поддержания единого порядка для всей страны[1135].

Так, в доисторическую эпоху развития человеческого общества, вероятно, лишь небольшой круг вопросов требовал упорядочения посредством правовых норм: распределение территории при вынужденной передислокации народа (заключение своего рода договора между племенами), определение порядка использования водоема (например, установление запрета на сбрасывание в него отходов), установление правил экзогамии, запреты инцестов и др. Зачаточное развитие производства не позволяло пока отойти от собирательства, а поэтому существовали правила-запреты на охоту (сбор плодов) в определенных местах или определенных животных (растений). Запрещались также убийства, телесные повреждения, колдовство, воровство, увод чужих жен и др.

Постепенно с развитием производства возникла необходимость регламентировать не только порядок приобретения землевладения, но и сельскохозяйственное производство. Например, вассалы, помещики своими распоряжениями устанавливали такие правила в отношении крестьян – нормы монориального (крепостного) права. Так, в частности, существовало такое правило, касающееся разделения труда, - мужчины косят, женщины подгребают траву, стогуют. Важно и распределение созданного продукта (большая часть труда крестьян доставалась вассалу или помещику, определенную часть изымал сюзерен или правитель-государь, устанавливая налоги и сборы). Появились и правила сотрудничества, взаимопомощи (община, справившись со своими задачами, шла на помощь соседней крестьянской общине). Строительство крупных сооружений (ирригационных, фортификационных) вынудило фараона, князя определять правила участия в них (поголовное или подворовое)[1136].

Когда же развитие производства перешло на новый уровень и обмен продуктами труда стал носить массовый характер, то начинают регулироваться меры весов, устанавливаются денежные системы, справедливые цены на товары. Развитие средств сообщения и других орудий производства вызвало к жизни установление правил мореплавания, лоции, норм цехового (гильдейского) права.

По мере необходимости все сферы жизни людей (экономическая, политическая, социальная) регулируются нормами права все плотнее и плотнее. В этом и состоит причина появления права[1137].

Вместе с тем регулятивная теория страдает некоторым максимализмом. В ее подтексте просматривается тезис о том, что с помощью права можно разрешить все социальные противоречия и проблемы. Но право до сих пор не может обуздать политику, военную или экономическую целесообразность, об этом свидетельствуют военные операции США в бывшей Югославии, Ираке и т.д.; политические перевороты в Грузии, на Украине и других государствах мира.

Кроме того, данная концепция упускает из виду главную потребность в праве, связанную с охраной общества от преступных посягательств.

Таким образом, и эта доктрина не является единственно верной гипотезой происхождения права.

Теологическая теория

Теологическая или божественная теория происхождения права исходит из того, что право создано Богом (Богами) для регулирования жизни людей. Божество дарует людям обязательные предписания (заветы) через пророков и августейших правителей[1138].

Представления о сакральной природе права можно встретить во многих древнейших источниках права, таких, как вавилонские законы, древнееврейские законы, законы Ману и т.д. Так, в законах Хаммурапи констатируется, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране, когда бог Мардук внушил ему даровать справедливость и достойное управление людям земли.

Достоинством данной теории является то, что именно ее авторы (А. Августин, Ф. Аквинский, И. Златоуст, митрополит Илларион и др.) впервые заговорили о праве как о высшей ценности дарованной небесами.

Вместе с тем и у этой доктрины имеются свои недостатки.

Во-первых, эта теория, требует веры в какое либо божественное начало (Иегуа, Христа, Аллаха, Будду и т.д.). Поэтому она ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры.

Во-вторых, у народов мира не существует единой универсальной концепции Бога. Более того, одни религиозные учения призывают бороться с другими. Так, иудаизм, христианство и ислам обязывают своих адептов бороться с язычниками. Более того, мусульманин, изменивший религию, в соответствии с Кораном обречен на смерть.

В-третьих, эта теория требует признания посредника (пророка) между Богом и людьми, который мог бы толковать сакральные нормы, что позволяет лицу, интерпретирующему божественные законы, избежать ответственность за правотворчество и правоприменение[1139].

Теория естественного права

Теория естественного права возникла задолго до н.э. Создателями ранних концепций естественно-правовой доктрины являлись Лао Цзы, Конфуций, Аристотель, Цицерон и др. В XVII-XIII вв. н.э., к теории естественного права возвратились и разработали ее на новом уровне Т. Гоббс, Христиан Томазия, Христиан Вольф, Дж. Локк, Г. Гроций, Ж.-Ж. Руссо и д.р. Эти мыслители полагали, что природное (естественное) право представляет закон справедливого разума, на котором строится мироздание интеллектуальных сообществ людей.

Вместе с тем отношение естественного права к праву положительному сторонниками данного учения понималось двояко: с одной стороны, естественное право лежало в основе положительного; а с другой – оно служило критерием для оценки писаных юридических норм, являясь инструментарием для его совершенствования.

Апологетам естественной школы права не удалось установить единую систему природным правил поведения.

Всякий представитель естественно-правового учения отталкивался от своих «аксиом» и строил собственную структуру юридических стереотипов. Иначе и быть не могло. Индивид отнюдь не представляет собой простейшего элемента в области общежития наподобие прямой линии в геометрии. Моральная природа человека не есть нечто изначальное и неизменное, раз и навсегда предопределяющее закономерный уклад социальной жизни. «Она сама испытывает на себе непрестанное воздействие общественного процесса и является продуктом его не менее, чем источником. Отсюда – невозможность аксиоматического определения моральной природы индивида и неизбежное разногласие представителей школы естественного права по этому основному вопросу»[1140].

Так как в действительности исходной аксиомы не было, то представители естественно-правовой школы выдавали за аксиоматические такие определения моральной природы человека, которые черпали не из абстрактного содержания теоретического разума, а из конкретного содержания теоретического разума, а из конкретного содержания общественной идеологии, формировавшейся под влиянием условий времени, места и социальной среды.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что рождение права в рамках природного разума человека независимо от культуры, военных угроз, географического положения и т.д. является весьма спорным.

Историческая школа

Основателями исторической школы происхождения права считают немецких ученых правоведов Г. Гуго (1764-1844 гг.), К. Савиньи (1779-1861 гг.) и Г. Пухту (1798-1846 гг.).

Теоретики исторической доктрины права критиковали тезис естественно-правовой теории о позитивном праве, создаваемом нормотворческой деятельностью органов законодательной власти. Они утверждали, что действующее право не сводится к совокупности законов[1141]. «Историческая школа принимает, что содержание закона дано всею совокупностью прошедшего времени народа, однако не произвольно, так, чтобы оно могло быть то или другое, напротив, оно проистекало из внутреннего существа самой нации и ее истории; - пишет К. Савиньи, - а особенная деятельность каждого века должна быть направлена к тому, чтобы постичь, обновлять и сохранять в свежести это по внутренней необходимости данное содержание»[1142].

Анализируя основные идеи, раскрывающие сущность происхождения права в рамках исторической доктрины можно выделить следующие основные положения:

1. Право, подобно языку, религии, нравам, есть один из существенных элементов духовной жизни народа.

2. Процесс возникновения права закономерен и органичен, главную роль в нем играет не разум законодателя, а творческая сила народного духа.

3. В своей творческой деятельности невидимый и скрытый от постороннего взгляда народный дух опирается на свободный и осознанный выбор человека – жить по правилам, соответствующим замыслу Божьему, или же вопреки ему.

4. Процесс развития права органичен, тесно связан с народной жизнью, и те этапы (младенчество, юность, зрелость), которые проходит в своей эволюции народ, присущи и праву.

5. При вторжении в процесс развития права чуждых элементов происходит своеобразная ассимиляция, приспособление их к содержанию национального права и к общему направлению его эволюции.

6. Органично развиваясь, право принимает различные формы: обычая, закона и научного права. Данные формы проявляются в исторической преемственности, сменяя друг друга и передавая выработанное юридическое содержание. Поэтому развитие права – это непрерывный преемственный процесс.

7. Право каждого народа индивидуально и своеобразно, но оно не является исключительной собственностью данного народа, а принадлежит всему человечеству. Поэтому в общей бесконечной цепи развития последнего системы национального права связаны между собой и оказывают влияние друг на друга[1143].

Вместе с тем историческая теория не способна решить все проблемы связанные с пониманием процессов происхождения права.

I. Согласно исторической доктрины народный дух проявляется в обычаях. Но здесь возникает ряд вопросов. Во-первых, все ли обычаи справедливы? Например, обычай обращать пленных в рабство не является справедливым. Во-вторых, некоторые обычаи носят международный характер, так торговые обычаи выходят за рамки народного (национального) духа.

II. Эта концепция носит, достаточно, мистический характер. Она не представляет убедительных доказательств существования народного духа и не дает его внятного определения.

Несмотря на эти замечания, историческую теорию права следует признать крупным достижением не только теории государства и права, но и всей юридической науке.

Классовая теория

Самыми известными представителями классовой теории происхождения права являются К. Маркс и Ф. Энгельс. Они отмечали, что история человеческого общества всегда была историей классовой борьбы, в которой угнетатель и угнетенный находились в резком противостоянии друг другу. Политическая власть есть организованное использование силы одним классом для подавления и подчинения другого класса. Господствующий класс видоизменяет обычаи в свою пользу, приспосабливает их к своим нуждам, а если нужно, то и целенаправленно создает необходимые для достижения своей цели законы[1144].

Таким образом, право является возведенной в закон волей господствующего класса, его орудием, применяемым для подавления класса угнетенного.

Само право, так же, как и другие формы общественного сознания (например, мораль), полностью обусловлено экономическими условиями жизни людей и должно, соответствовать экономической структуре общества. Следовательно, общественное бытие определяет социальное сознание, а не наоборот. Именно способ производства материальных благ детерминирует общий характер политических, правовых, духовных и иных процессов жизни человека.

В целом К. Маркс и Ф. Энгельс справедливо заметили, что экономика – это один из важнейших факторов в развитии общества и, в частности, в процессе происхождения права.

Они правы и в том, что на определенной ступени развития общества обычаи перестают быть основным средством социального регулирования, поскольку они были предназначены для однородного общества, но отнюдь не для общества, которое дифференцировалось на классы и социальные группы. Им на смену приходят другие, более подходящие средства регулирования, главным из которых является право[1145].

Вместе с тем в классовой теории имеются и уязвимые положения.

1. Марксистская теория придает социальному развитию научную форму. Она указывает на способ производства как на единственную причину всех культурных явлений и права в том числе. Однако характерной особенностью научного такого метода является то, что он основывается на вероятности, а не на необходимости, на поиске не одного какого-то закона, а на нескольких законах. Поэтому, хотя экономические факторы, несомненно, играют определенную роль в происхождении права, они не являются единственной причиной, породившей правовой процесс в истории человечества.

2. Согласно этой концепции пусковым механизмом зарождения права являются классовые противоречия. Авторы считают их катализатором социального прогресса. Из этого следовало бы сделать вывод о том, что если мы стремимся к общественному прогрессу, то непременно должны интенсифицировать классовую борьбу. Однако опыт социальной жизни говорит о том, что классовая борьба – это явление, которое можно рассматривать и как отрицательное, поскольку она способствует истощению и уничтожению ресурсов общества, так необходимых для прогресса цивилизации.

3. В праве выражается не только воля господствующего класса, но также и общая воля людей, проживающих в том или ином государстве. Так, наказание, следуемое за убийство любого человека, отвечает интересам всех, а не только интересам экономически сильного и поэтому господствующего класса, поскольку иной подход подорвал бы основы безопасности и стабильности общества[1146].

Таким образом, классовая теория происхождения права также не может являться универсальным учением, объясняющим генезис юридических норм.

Вопросы для самоконтроля:

1. Как объясняет происхождение права теория примирения?

2. Как соотносится естественное и позитивное право?

3. Поддерживала или нет историческая школа рецепцию римского права странами континентальной Европы?

4. В чём заключается сущность права с точки зрения классовой теории?

Список рекомендуемой литературы.

1. Аннерс Э. История европейского права. М., 1994.

2. Баранов П.П., Верещагин В.Ю., Курбатов В.И., Овчинников А.И. Философия права: Учебное пособие. – Ростов-на-Дону, 2004.

3. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. - М., 2000.

4. Кашанина Т.В. Происхождение государства и права. – М., 2004.

5. Серегин А.В. Стратегические императивы русской теории государства и права. Монография. – Ростов-на-Дону, 2007.

6. Сорокина Ю.В. Интерпритация христианской доктрины и права западноевропейских государств. // История государства и права. 2008. № 11.

7. Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. – СПб., 2001.