Застереження про публічний порядок
Один з основних принципів міжнародного приватного права – застосування норм іноземного права не повинно порушувати основ місцевого правопорядку. Національне право, допускаючи застосування права інших держав на своїй території, встановлює порядок і межі його застосування. З цією метою в міжнародному приватному праві вироблено особливий інститут – застереження про публічний порядок, яке міститься в праві всіх держав і являє собою загальновизнане поняття. В найзагальнішому вигляді застереження про публічний порядок можна визначити наступним чином: обране на основі вітчизняної колізійної норми іноземне право не застосовується і суб’єктивні права, які виникли на його основі, не визнаються, якщо таке застосування або таке визнання суперечать публічному порядку даної держави.
Взагалі застереження про публічний порядок присутнє в законодавстві всіх держав, при цьому всі законодавці по-різному визначають це поняття, використовуючи досить схожі формулювання: основи правопорядку (Туреччина, Швейцарія), основні принципи правопорядку (Польща), основні принципи німецького права (ФРН), публічні інтереси КНР (Китай). В практиці і законодавстві США використовується поняття «міжнародний публічний порядок».
Законодавство всіх держав ґрунтується на єдиній точці зору – у застосуванні іноземної правової норми може бути відмовлено, якщо наслідки її застосування несумісні з публічним порядком даної держави (наприклад, в Україні – укладення полігамного шлюбу). Недопустимо твердження про те, що право однієї держави суперечить праву іншої держави (подібне твердження являє собою порушення принципів невтручання у внутрішні справи іншої держави і суверенної рівності держав). Національному публічному порядку можуть суперечити не саме іноземне право в цілому (як цілісна правова система), а тільки наслідки застосування його норм.
У сучасному праві вважається також неправомірною відмова у застосуванні іноземного права лише на тій підставі, що у відповідній державі принципово інший політичний, економічний або правовий лад.
В жодному законодавчому акті не міститься визначення категорії «публічний порядок». Сучасна юриспруденція постійно здійснює спроби визначити категорію «публічний порядок» шляхом перерахування норм, що мають над-імперативний характер у національному праві і складають основу його правопорядку:
1) основні, фундаментальні принципи національного публічного права (перш за все конституційного, кримінального і адміністративного);
2) загальновизнані принципи моралі і справедливості, на які спирається національний правопорядок; національна самосвідомість суспільства;
3) законні права і інтереси фізичних і юридичних осіб, суспільства і держави, захист яких – основне завдання правової системи кожної країни;
4) загальновизнані принципи і норми міжнародного права (включаючи міжнародно-правові стандарти захисту прав людини), які є частиною правових систем більшості держав і мають примат перед дією національного права.
Цей перелік не має вичерпного, закритого характеру. Перелік категорій, які складають поняття «публічний порядок», розроблений у доктрині, але не в законодавстві. Таким чином, застереження про публічний порядок є досить «каучуковою» категорією, яка фактично може бути використана для відмови у застосуванні іноземного права, навіть якщо наслідки його застосування ніяк не суперечать основам національного правопорядку. У зв’язку з цим у доктрині посилання на публічний порядок розцінюється як правова патологія, аномалія і може застосовуватись лише у виняткових випадках. У міжнародному праві встановлено, що суд вправі вдатися до застереження про публічний порядок, якщо застосування іноземного права явно несумісне з національним правопорядком (ст. 12 Римської конвенції про право, застосовне до договірних зобов’язань, 1986 року і ст. 18 Гаазької конвенції про право, застосовне до договорів міжнародної купівлі-продажу, 1986 року).
Загальна концепція «публічного порядку» вперше склалась у французькому праві. Вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження про публічний порядок.
Позитивна концепція (названа за її походженням «франко-італійською») ґрунтується на розумінні публічного порядку як сукупності матеріально-правових норм і принципів країни суду, які виключають застосування колізійної норми іноземного права незалежно від її властивостей. Позитивне застереження означає неможливість застосування іноземного права у зв’язку з наявністю в певній правовій системі імперативних матеріальних норм, які не допускають втручання іноземного права в регламентацію правовідносин, що вже регулюються даними матеріальними нормами. Найчастіше позитивне застереження використовується при розгляді питань, пов’язаних із спадкуванням нерухомого майна, відповідальністю за умисне заподіяння шкоди, суспільним станом особи (правове становище заміжніх жінок, усиновлених тощо).
Негативна концепція (її джерела знаходяться в німецькій доктрині) вбачає підстави для незастосування іноземної правової норми у властивостях самої цієї норми, які роблять її незастосовною. Негативне застереження означає неможливість застосування іноземного права, якщо таке застосування завдає шкоди або представляє істотну небезпеку інтересам даної держави.
Відмінністьу зазначених варіантах застереження про публічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає із застосуванням негативної концепції, та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави.
Стаття 12 Закону України «Про міжнародне приватне право» від 23 червня 2005 року передбачає, що норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основами правопорядку (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв’язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може ґрунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.
Нині негативна концепція публічного порядку залишилася у деяких інших нормативних актах та включається до законодавства, міжнародних договорів за участю України. Так, ст. 291 Сімейного кодексу України передбачає, що сімейне законодавство іноземних держав застосовується в Україні, якщо воно не суперечить основним засадам регулювання сімейних відносин, що встановлені у статті 7 цього Кодексу.
Застереження про публічний порядок України міститься і в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. Відповідно до ч. 2 ст. 28 цього Закону в разі відсутності якої-небудь вказівки стосовно права третейський суд застосовує право, визначене згідно з колізійними нормами, що їх він вважає застосовними. Передбачено також, що арбітражне рішення може бути скасоване судом, якщо воно суперечить публічному порядку України (ч. 2 ст. 34). Тут же зазначається, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення, незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо це рішення суперечитиме публічному порядку України (ч. 2 ст. 36). Питання про визнання і виконання іноземних рішень в Україні вирішують суди загальної юрисдикції, а роз’яснення щодо застосування категорії публічного порядку в таких справах, як, зрештою, і визначення самого поняття «публічний порядок», містить постанова Пленуму Верховного суду України від 24 грудня 1999 року № 12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених в порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України», у ч. 8 п. 12 якої, де йдеться про договір про правову допомогу між Україною і Монголією, зазначається: «Під публічним порядком у цьому та інших випадках, коли незаподіяння йому (публічному порядкові) шкоди зумовлює можливість визнання і виконання рішення, належить розуміти правопорядок держави, визначені принципи й засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її незалежності, цілісності, самостійності й недоторканності, й основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо)».
Застереження про публічний порядок закріплене в багатьох міжнародно-правових документах, розрахованих на регулювання міжнародних приватноправових відносин.
Норма про публічний порядок міститься у міжнародних угодах з питань цивільного процесу (наприклад, п. 3 ст. 11 Гаазької конвенції про цивільний процес 1954 р. обумовлює невиконання судових доручень, якщо їх виконання суперечить публічному порядку держави). Гаазька конвенція від 15 квітня 1958 року «Про визнання і виконання рішень про аліменти на користь дітей» передбачає як обов’язкову умову такого виконання і визнання непорушення публічного порядку. Гаазька конвенція «Про визнання і виконання іноземних рішень у цивільних і торгових справах» від 28 квітня 1966 року ставить визнання і виконання судових рішень у залежність від компетентності іноземного суду з точки зору міжнародної підсудності і сумісності рішення іноземного суду з публічним порядком держави, в суді якої вирішується питання про надання іноземному рішенню примусової сили.
Конвенція країн Європейського економічного співтовариства «Про визнання і виконання рішень у цивільних і торгових справах» від 27 вересня 1968 року регулює питання визнання і виконання рішень ще ширше, ніж Гаазька конвенція 1966 року. Зокрема, згідно з її нормами виконуються всі іноземні судові рішення у цивільних і торгових справах, окрім тих, що зачіпають статус фізичних осіб; визнаються не тільки судові, а й інші рішення, наприклад, у справах безспірного провадження. Проте вона обумовлює, що іноземні рішення не визнаються, якщо порушено публічний порядок країни місця визнання. Таке ж застереження міститься в Конвенції країн ЄЕС про державний імунітет від 16 травня 1972 року.
Застереження про публічний порядок інколи міститься і в міжнародних договорах, призначених для регулювання приватноправових відносин у спеціальних сферах. Наприклад, ст. 6 Гаазької конвенції про Закон 1955 року, застосовний до міжнародної купівлі-продажу товарів, передбачає: «У кожній із Договірних Держав застосування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключено з мотивів публічного порядку». Аналогічний зміст ст. 7 Гаазької конвенції 1958 року про Закон, застосовний до передачі права власності за міжнародною купівлею-продажем товарів.
В даний час у законодавстві більшості держав (Швейцарія, ФРН) паралельно закріплені схожі норми – застереження про публічний порядок у негативному і позитивному варіантах. Така тенденція являє собою новелу в міжнародному приватному праві і пов’язана з тим, що в будь-якій правовій системі є особливе коло імперативних норм, які не є частиною публічного порядку, але повинні застосовуватись завжди, навіть якщо національне колізійне право відсилає до іноземної правової системи. Положення про обов’язкове застосування імперативних норм національного закону і є позитивним варіантом застереження про публічний порядок. Сучасна тенденція у розвитку системи застереження про публічний порядок полягає в тому, що держави, які традиційно застосовують застереження в негативному варіанті, паралельно застосовують і позитивний варіант застереження. Початок цієї практики – положення Римської конвенції про право, застосовне до договірних зобов’язань, прийняті в 1980 році.
Отже, інститут застереження про публічний порядок – це форма захисту основних цінностей і принципів вітчизняної правової системи у сфері цивільного (свобода договору, рівність суб’єктів цивільного права, недоторканність власності), сімейного (свобода шлюбу, захист інтересів дітей), спадкового (визнання певних прав, спадкування за законом, черговість спадкування, повага волі спадкодавця) права. Серед країн, законодавство яких може конфліктувати з вітчизняним правопорядком, як приклад можна назвати мусульманські, тобто країни, де існує релігійна система права. До правових інститутів належать такі, що не сприймаються вітчизняним публічним порядком, а саме: полігамний шлюб, репудіація (розлучення на підставі односторонньої заяви чоловіка), влада чоловіка, а також норми, що обмежують правоздатність немусульман тощо.
Зазначене можна проілюструвати на прикладі Італії. Так, у 1991 р. апеляційний суд міста Мілан відмовив у застосуванні іранського закону про розлучення відносно подружжя, яке проживало в Італії, на тій підставі, що іранський закон визнає репудіацію з боку чоловіка, яка є принизливою для жінок. На погляд суду, репудіація – це інститут, який суперечить не тільки італійському публічному порядку, а й загальним принципам, що відображено в юридичній спільноті, частиною якої є Італія.