Глава 3. Основные теории происхождения права.

Уже тысячелетия люди живут в условиях государственно-правовой действительности. Они являются гражданами (или подданными) определенного государства, подчиняются государственной власти, сообразуют свои действия с правовыми предписаниями и требованиями. Естественно, что еще в глубокой древности они стали задумываться над вопросами о причинах и путях возникновения права. Создавались самые разнообразные теории, по-разному отвечающие на такие вопросы. Множественность этих теорий объясняется различными историческими и социальными условиями, в которых жили их авторы, разнообразием идеологических и философских позиций, которые они занимали. Раскрыть все теории не представляется возможным в силу их многообразия, поэтому остановимся лишь на некоторых из них, наиболее известных и распространённых. К числу последних справедливо будет отнести:

Теологическая теория исходит из сверхъестественного, надчеловеческого первоисточника права. Право подразделяется на божественное, данное от бога, и позитивное (волеустановленное), т.е. исходящее от людей. При этом право позитивное должно соответствовать божественному.

Согласно данной теории право создано Богом для регулирования жизни людей. При этом общественное регулирование осуществляется правителями государства. Так, в Законах Хаммурапи отмечается, что Хаммурапи, вавилонский царь, утвердил правду и справедливость по всей стране. Это произошло после того, как бог Мардук раскрыл ему суть справедливости и достойного управления людьми. Как уже отмечалось ранее, в христианской религии наиболее ярким представителем теологической теории являлся Ф. Аквинский. Согласно его учению, мир основан на иерархии форм (божественная, духовная и материальные формы). Во главе иерархии стоит Бог. Духовный мир возглавляется папой как наместником Бога на земле. По тому же иерархическому принципу организовано и общество: подданные подчиняются царям и светским властям.

Соответствующее подчинение есть и в системе законов:

вечный закон — сам божественный разум, управляющий миром;

божественный закон — это Библия. Из нее человек черпает представление об истине;

естественный закон — отражение вечного закона человеческим разумом. Он исходит из природы человека и не зависит от усмотрения государственных законодательных органов. По сути, это закон, отражающий естественные права человека;

Человеческий закон — это позитивное право, т. е право, издаваемое государством. Но поскольку государство- это творение Бога, то и позитивное право также является отражением его воли.

Не следует думать, что теологические взгляды на право — это далекая история. Это и наша современность. Так, современные христианские воззрения на право выражены, например, в папских энцикликах (посланиях) к верующим христианам, в которых право рассматривается как право естественное и божественное.

Итак, согласно теологической теории право — это система норм поведения, исходящая от Бога. При этом позитивное право (т.е. право, издаваемое государством) исходит от Бога через посредника (правителя, пророка, государство).

В теологической теории есть моменты, с которыми трудно согласиться:

ее сторонники апеллируют не к знаниям, а к вере. Данная теория ограничивает рациональное исследование вопроса о происхождении права рамками веры;

теория позволяет субъектам, которые издают и применяют законы, избежать ответственности за законотворчество, правоприменение. Ведь согласно теологической теории и законотворчество, и правоприменение производно от воли Бога.

Положительное в теории. Авторы теории связывают понятия «право» (пусть и как выражение божественной юли) и «справедливость». Теологическая теория одна из первых связала право с добром и справедливостью.

Естественно-правовая теория исходит из того, что кроме позитивного права, источником которого выступает государство, существует естественное право, являющееся вышестоящим по юридической силе. Оно включает в себя естественные притязания людей, которые принадлежат им от рождения, — право на жизнь, неприкосновенность личности, право собственности и проч. При этом такие естественные права принадлежат человеку независимо от признания их государством.

Если позитивное право возникает по воле людей, государства, то причины появления естественного права иные. До начала буржуазной эпохи господствующим был взгляд о божественном происхождении естественного права как высшего и неизменного. С наступлением капиталистических отношений многие мыслители перестали связывать естественное право с именем Бога.

Естественно-правовая теория свою завершенную форму получила в период буржуазных революций XVII-XVIII вв. Представители: Т. Гоббс, Дж. Локк, А. Н. Радищев и др. Основные идеи данной доктрины:

§ разделяется право и закон (наряду с позитивным правом, т. е. законами, принимаемыми государством, существует высшее, подлинное, «естественное» право, свойственное человеку от рождения. Это так называемое неписаное право, под которым понимается совокупность естественных и неотъемлемых прав человека и которое выступает критерием права позитивного, ибо не всякий закон содержит в себе право);

§ отождествляется право и мораль (по мнению представителей данной теории, такие абстрактные нравственные ценности, как справедливость, свобода, равенство, составляют ядро права, определяют собой правотворческий и правоприменительный процессы);

§ источник прав человека видится не в законодательстве, а в самой человеческой природе, права человека приобретаются от рождения.

Достоинства теории:

§ это революционная, прогрессивная доктрина, под флагом которой совершались буржуазные революции, приводившие на смену отжившим феодальным отношениям новый, более свободный строй;

§ в ней верно замечено, что законы могут быть неправовыми, которые должны приводиться в соответствие с правом, т. е. с такими нравственными ценностями, как справедливость, свобода, равенство и т. п.;

§ провозглашает источником прав человека природу и тем самым выбивает «теоретическую» почву из-под ног произвола чиновников и государственных структур.

Слабые стороны теории:

§ такое понимание права (как абстрактных нравственных ценностей) «уменьшает» его формально-юридические свойства, в результате чего теряется четкий критерий законного и противозаконного, ведь определить это с позиций справедливости, представление о которой может быть разным у различных людей, весьма непросто;

§ такое понимание связано не столько с правом, сколько с правосознанием, которое действительно может быть разным у различных людей.

В конце XVIII — начале XIX в. наибольшую известность получилаисторическая школа права.

Патриархальная теория происхождения права берет свое начало еще в Древней Греции. Родоначальником ее считается Аристотель. Среди заметных сторонников данной теории выделяется англичанин Филмер (XVII в.) и русский исследователь государствовед Михайловский (XIX в.).

Право, по Аристотелю, является не только продуктом естественного развития, но и высшей формой человеческого общения. Оно охватывает собой все другие формы общения (семью, селения). В нем последние достигают своей конечной цели - «благое жизни» - и завершение. В нем же находит свое завершение и политическая природа человека.

Правовая власть, по мнению сторонников патриархальной теории, есть ничто иное, как продолжение отцовской власти. Патриархальная теория служила в средние века обоснованием абсолютной («отеческой») власти монарха.

Историческая школа права рассматривает право как выражение духа народа, который складывается постепенно, в ходе исторического процесса; право формируется через усложнение действующих в обществе обычаев.

Представители: Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта и др. Основные идеи:

§ право — историческое явление, которое, как и язык, не устанавливается договором, не вводится по чьему-либо указанию, а возникает и развивается постепенно, незаметно, стихийно;

§ право — это прежде всего правовые обычаи (т. е. исторически сложившиеся правила поведения, влекущие за собой юридические последствия). Законы же производны от права обычного, которое произрастает из недр «национального духа», глубин «народного сознания» и т. д.;

§ отрицание прав человека, ибо в сословных обычаях эпохи феодализма, при которых возникла теория, не могли найти отражения никакие естественные права человека.

Достоинства теории:

§ впервые наиболее основательно обращено внимание на культурно-исторические и национальные особенности права, на необходимость их учета в правотворческом процессе;

§ справедливо подчеркивается естественность развития права, т. е. тот факт, что законодатель не может творить нормы права по своему усмотрению;

§ верно подмечены преимущества правовых обычаев, как проверенных временем и стабильных правил поведения.

Слабые стороны:

§ данная теория во время своего возникновения выступила как реакция на естественно-правовую доктрину, как идеология феодализма, уже отживающего строя;

§ ее представители переоценивали роль правовых обычаев в ущерб законодательству; между тем в новых экономических условиях обычаи уже не справлялись с полноценным упорядочением рыночных отношений.

Договорная теория (теория договорного происхождения права) объясняет происхождение права общественным договором - результатом разумной воли народа, на основе которого произошло добровольное объединение людей для лучшего обеспечения свободы и взаимных интересов. Отдельные положения этой теории развивались в V - IVвеках до н. э.

Условия жизни людей и характер человеческих взаимоотношений в естественном состоянии представлялись не однозначным образом. Гоббс видел естественное состояние в царстве личной свободы, ведущей к «войне всех против всех»; Руссо считал, что это есть мирное идиллистическое первобытное царство свободы; Локк писал, что естественное состояние человека - в его неограниченной свободе.

Сторонники естественного права считают государство результатом юридического акта - общественного договора, который является порождением разумной воли народа, человеческим учреждением или даже изобретением.

Классическое обоснование договорная теория получила в трудах Руссо.

Руссо считает, что в интересах создания правомерного государственного устройства и восстановления истинного равенства и свободы надо заключить свободный общественный договор. Главная задача этого договора состоит в том, чтобы «найти такую форму ассоциации, которая защищала и охраняла бы общей совокупной силой личность и имущество каждого участника и в которой каждый, соединяясь со всеми, повиновался бы, однако, только самому себе и оставался бы таким же свободным каким он был раньше».

Обосновывая договорную теорию Руссо отмечает: «Каждый из нас отдает свою личность и всю свою мощь под верховное руководство общей воли, и мы вместе принимаем каждого члена как неразделимую часть целого»

Какую же роль при этом играло право? Было ли оно одинаково справедливо ко всем? Суровость закона, пишет он, существовала лишь «для жалкого народа», ибо «вельможи, фавориты, богачи, счастливцы не подлежали его строгому суду. Все мечтали только о чине, власти, титуле, сане и должности. Каждый стремился быть изъятым из-под гнета, для того чтобы угнетать других». Каждый желал получить возможность безнаказанно творить зло.

Таким образом, законодательство зависящее от «порочного двора», должно было лишь связывать граждан. Законы, которые должны были обеспечивать счастье всех, «служили только для защиты богачей и вельмож от покушений со стороны бедняков и серых людей, которых тирания стремилась всегда держать в унижении и нищете».

Наряду с исключительным правом на принятие законов у народа имеется также неотчуждаемое право на сопротивление тиранам. Короли, писал по этому поводу Руссо, всегда «хотят быть неограниченными». Хотя им издавна твердили, что «самое лучшее средство стать таковыми - это снискать любовь своих поданных», однако это правило при дворах всегда вызывало и будет вызывать только насмешки».

Из всего сказанного о естественно-правовой теории происхождения права следует, что ее сторонники исходят из того, что народ обладает естественным, неотчуждаемым правом не только на сознание своего права на основе Общественного договора, но и на его защиту.

Сторонники других концепций происхождения права, как правило, относятся к теории общественного договора критически, находят в ней существенные изъяны. И это вполне естественно, так как любая существовавшая и существующая теория происхождения права представляет собой лишь субъективный взгляд человеческой мысли на процессы объективного порядка.

Сторонники договорной теории различают два вида права . Одно- естественное , предшествующее обществу и государству. Второе - позитивное право - является порождением государства. Естественное право включает в себя такие неотъемлемые права человека, как право на жизнь, свободное развитие, участие в делах общества и государства. Позитивное же право основывается на требованиях естественного права.

Понятие естественного права включает в себя представления о прирожденных правах человека и гражданина, которые являются общеобязательными для каждого государства.

Римские юристы наряду с гражданским правом и правом народов выделяли естественное право (jusnaturale) как отражение законов природы и естественного порядка вещей. Цицерон говорил, что «закон государства, противоречащий естественному праву, не может рассматриваться как закон». Тем не менее, « закон, властвуя над людьми, принуждает его ко многому, что противно природе».

По мере развития человеческой мысли данная теория также совершенствовалась. В XVII- XVIII вв. Она активно использовалась в борьбе с крепостничеством и феодальной монархией. Идеи естественной теории в этот период поддерживались и развивались многими великими мыслителями и просветителями. В Голландии - это Гуго Гроций и Спиноза, в Англии - Томас Гоббс и Локк, во Франции - Жан Жак Руссо, Гольбах. В России одним из главных представителей этой теории права был Радищев.

В цивилизованном обществе нет оснований для противопоставления естественного и позитивного права, так как последнее закрепляет и охраняет естественные права человека, составляет единую общечеловеческую систему правового регулирования общественных отношений.

Основатели и продолжатели теории естественного права выступали против идеи божественного происхождения государства и права. В их представлении власть монарха является производной не от Бога, а от людей. Народ, говорил Руссо, может лишить правителей власти, если они нарушат заключенный между ними и гражданами договор.

Теория насилияпринадлежит к числу относительно новых теорий права. Идейные истоки этой теории зародились еще в эпоху рабовладения. Ее представители считали, что право может возникнуть лишь в результате насилия и завоевания. Научное обоснование теория насилия получает в XIX-XX веках.

Наиболее характерные черты теории насилия изложены в работах Е. Дюринга, Л. Гумпловича, К. Каутского и других. Дюринг считал, что основой общественного развития являются формы политических отношений, а экономические явления - это следствие политических актов. Первоначальный фактор возникновения права следует искать в непосредственной политической силе.

Каутский также видит источник происхождения права во внешнем насилии, в войнах. Племя-победитель, по его утверждению, подчиняет себе побежденное племя, присваивает землю этого племени, а затем принуждает его систематически работать на себя, платить дань или подати, устанавливая определенные правила существования и, соответственно, правовой аппарат.

При этом насилие рассматривается не как некое ограниченное, локальное, а как глобальное, к тому же «естественное» явление, порождающее не только единство противостоящих друг другу «элементов» государства - победителей и побежденных, правящих и управляемых, но и имеющее далеко идущие социально-экономические последствия.

Отвергать полностью теорию насилия нельзя не только из формальных соображений, но и на основании исторического опыта, который подтверждает, что завоевание одних народов другими являлось реальным фактором существования государственности исторически длительное время (например, Золотая Орда). В более позднее время непосредственное насилие сыграло решающую роль в образовании американского государства: борьба между Севером и рабовладельческим Югом в итоге привела к образованию США. Ясно, что эти реальные факты исторической действительности лишь частично подтверждают истинность теории насилия, но не позволяют игнорировать ее научные положения.

Социологическая концепция предполагает, что право выступает как совокупность правоотношений, поведения людей в юридической сфере. Большое внимание представители этого направления придавали изучению общественных интересов и отношений, классификации социальных групп, исследованию психологических и моральных основ государства и права.

Социологическая теория права окончательно сформировалась в XX в. Представители: Е. Эрлих, Ф. Жени, С. А. Муромцев и др. Основные идеи:

§ право и закон разделены, хотя и не так, как у идеологов естественно-правовой доктрины. Право воплощается не в естественных правах и не в законах, а в реализации законов. Если закон находится в сфере должного, то право — в сфере сущего;

§ под правом, следовательно, понимаются юридические действия, юридическая практика, правопорядок, применение законов и т. п. Право — это реальное повеление субъектов правоотношений — физических и юридических лиц. Отсюда другое название данной доктрины — теория «живого» права;

§ формулируют такое «живое» право прежде всего судьи в процессе юрисдикционной деятельности. Они «наполняют» законы правом, вынося соответствующие решения и выступая в этом случае субъектами правотворчества.

Достоинства теории:

§ такое понимание ориентирует на реализацию права, на сущее, где оно обретает практическое осуществление;

§ совершенно обоснованно отмечается приоритет общественных отношений, как содержания, над правовой формой;

§ эта теория хорошо согласуется с ограничением государственного вмешательства в экономику, с децентрализацией управления.

Слабые стороны:

§ если под правом понимать реализацию законов, реальный правопорядок, то теряются четкие критерии правомерного и неправомерного, ибо сама по себе реализация может быть как законной, так и противозаконной;

§ в силу переноса центра тяжести правотворческой деятельности на судей и администраторов увеличивается опасность некомпетентного и откровенного произвола со стороны корыстных должностных лиц.

Классовая (марксистская) теория предполагает, что право есть выражение и закрепление воли экономически господствующего класса. Право выступает как продукт классового общества, его содержание носит классово-волевой характер. Марксистская теория связывает возникновение государства и права с появлением общественного разделения труда, частной собственности, товарных отношений, с делением общества на антагонистические классы. Основным признаком государства марксизм считает наличие политической власти (в отличие от первобытного строя, где власть имела неполитический характер), выражающей интересы и потребности господствующего класса. В отличие от обычаев первобытного строя, выражающих интересы всего племени и рода и каждого его члена, соблюдающихся в силу привычки и охраняющихся общественным мнением, право, согласно марксистской теории, имеет классовую природу; выражает волю экономически и политически господствующего класса, который навязывает обществу такие нормы поведения, которые обеспечивают его существование и господство над остальным населением, тем самым придает своей воле всеобщее выражение в виде государственной воли, в виде закона.

Марксистская теория права наибольшее распространение получила в XIX-XX вв. Представители: К.. Маркс, Ф. Энгельс, В. И. Ленин и др. Основные идеи:

§ право понимается как возведенная в закон воля господствующего класса, т. е. как классовое явление;

§ содержание выраженной в праве классовой воли в конечном счете определяется характером материальных производственных отношений, носителями которых выступают классы собственников основных средств производства, держащие в своих руках государственную власть;

§ право представляет собой социальное явление, в котором классовая воля получает государственно-нормативное выражение. Право — это такие нормы, которые устанавливаются и охраняются государством.

Достоинства теории:

§ право понимается как закон (т. е. как формально определенный нормативный акт), выделяются четкие критерии правомерного и противоправного;

§ показывается зависимость права от социально-экономических факторов, наиболее существенно влияющих на него;

§ обращается внимание на тесную связь права с государством, которое устанавливает и обеспечивает его.

Слабые стороны:

§ преувеличивается роль классовых начал в праве в ущерб началам общечеловеческим, ограничивая жизнь права историческими рамками классового общества;

§ право слишком жестко связывается с материальными факторами, с экономическим детерминизмом.

Реалистическая школа права рассматривает право как защищенный государством интерес. создатели реалистической теории считают, что право возникает и развивается под влиянием внешних факторов. Этими факторами являются интересы, двигающие человеком и заставляющие его ставить цели, которые осуществляются при посредстве права.

Основателем реалистической теории права был известный юрист Рудольф Иеринг. Суть своей теории он изложил в работах «Дух римского права», «Борьба за право», «Цель в праве», которые в русском переводе были изданы в начале ХХ века. По Иерингу, право есть защищенный государством интерес. Оно гарантирует жизненные интересы личности, помогает удовлетворению разнообразных потребностей людей. Право принадлежит не тому, кто изъявляет волю, а тому, кто пользуется им. Субъектом права является тот, кому предназначено пользоваться правом. Задача права состоит в том, чтобы гарантировать это пользование. Борьба народов, государственной власти, сословий и индивидов с беззаконием лежит в самой сущности права. Иеринг пишет, что «все великие приобретения в истории права - уничтожение рабства, крепостничества, свобода поземельной собственности, промыслов, верований и т.д. - все они должны быть завоеваны путем ожесточенной, нередко вековой борьбы, и путь права в таких случаях всегда обозначается обломками прав...». Автор считает, что не существует абсолютно справедливого права. Ценность права состоит в реализации заложенной в нем цели. Рождаясь в борьбе интересов, право выступает в качестве силы, которая подчиняет волю одних интересам других при непременном условии соблюдения принципов справедливости человеческого общежития.

Достойно уважения и признательности утверждение сторонников реалистической теории о том, что право как средство достижения цели выступает в этом качестве необходимым инструментом организации, поддержания и сохранения общества. Право без государственной власти, по их мнению, есть пустой звук. Только власть, применяющая нормы права, делает право таким, какое оно есть и каким оно должно быть. Борьба за право - это обязанность лица, правомочного перед самим собой, а защита права, то есть противодействие правонарушению, - обязанность не только по отношению к самому себе, но и по отношению к целому обществу, государству: каждый, защищая свое право, отстаивает тем самым нормы объективного права, на которых зиждется его субъективное право.

Реалистическая теория права в наиболее завершенном виде сформировалась в конце XIX — начале XX в. Представители: К. Левелин, О. Холмс, Дж. Фрэнк и др. Основные идеи:

§ под правом понимается совокупность судебных решений (своего рода предсказание будущего решения суда). Не отрицая регулирующей роли закона, они считали, что закон носит слишком общий и абстрактный характер и не порождает прав и обязанностей для конкретных лиц до вынесения соответствующего судебного решения;

§ сторонники теории положительно относились к неопределенности права, считая ее достоинством, так как право должно уметь приспосабливаться к изменяющимся условиям социальной жизни;

§ отрицательно относились к дискуссии о том, что такое право. По их мнению, вместо этого юристы должны обобщать имеющуюся судебную практику (данная теория основывается на идеологии прагматизма и по-другому называется «прагматический позитивизм», согласно которому правовые явления должны изучаться с точки зрения их полезности).

Достоинства теории:

§ акцентирование внимания на процессе вынесения судебных решений, на необходимости учитывать формирующуюся судебную практику;

§ детальное исследование судебной деятельности как значимого фактора правообразования.

Слабые стороны:

§ сужение сферы правового регулирования, так как многие правовые отношения вообще не доходят до суда, но их участники все же наделены субъективными правами и юридическими обязанностями;

§ неопределенность права, за которую выступают представители названной теории, снижает качество права как социального регулятора, что может дезориентировать субъектов.

Либертарно-юридическая теория исходит из того, что право — это форма отношений равенства, свободы и справедливости, основанная на принципе формального равенства. Соответственно различаются право как выражение указанной идеи и закон как распоряжение государственной власти, которое может быть правовым либо выражать произвол, деспотию.

В. С. Нерсесянц в начале 90-х гг. XX в. называл свой подход к праву и государству либеральным. Впоследствии, В. С. Нерсесянц стал называть своё учение либертарной теорией. Однако изменение не было обусловлено каким-либо изменением концепции:

«Эта концепция названа «либертарной» (от лат. libertas — свобода) потому, что право, согласно данной трактовке, включает в себя (онтологически, гносеологически и аксиологически) свободу (свободу индивидов); слово же «юридический» (от лат. ius — право) в названии концепции означает «правовой» (а не «юриспруденческий», то есть не относящийся лишь к специальной сфере юридической науки) и использовано для обозначения отличия данного типа правопонимания, с одной стороны, от юснатурализма (от лат. ius naturale — естественное право), с другой — от легизма (от лат. lex — закон) как обобщенного наименования всех позитивистских учений о праве. »

В. С. Нерсесянц

Либертарная теория права В. С. Нерсесянца имеет только аксиологическое родство с либертарианством ХХ века, напрямую генетически и методологически не связана с либертарианскими учениями XX века. Более того, в своих фундаментальных трудах В. С. Нерсесянц не исследует либертарианские учения о праве ХХ века. В свою очередь либертарная институциональная теория В. А. Четвернина имеет значительно большую связь с либертарианством второй половины ХХ века, с его минархистской ветвью.

Согласно данной теории право и государство возникают, функционируют, развиваются и до сих пор существуют и действуют как две взаимосвязанные составные части единого по своей сущности их социальной жизни. Исторически свобода проявляется как раз в процессе разложения и представляет собой всеобщую и необходимую форму нормативного и институционального признания, выражения и защиты этой свободы в виде правосудия индивидов в частных и публично-властных делах и отношениях. Последующий всемирно-исторический прогресс свободы — это одновременно и прогресс соответствующих правовых и государственных форм бытия, закрепления и осуществления этой свободы.

Психологическая теория права исходит из того, что право является продуктом человеческой психики. Притязания или чувство долга человека можно считать правовыми лишь в том случае, если они внутренне осознаются индивидом в качестве таковых.

Психологическая теория права получила развитие в XX в. Представители: Л. И. Пстражицкий, А. Росс, И. Рейснер и др. Основные идеи:

§ психика людей — фактор, определяющий развитие общества, в том числе его мораль, право, государство;

§ понятие и сущность права рассматриваются, прежде всего, не через деятельность законодателя, а через психологические закономерности — правовые эмоции людей, которые носят императивно-атрибутивный характер, т. е. представляют собой переживания чувства правомочия на что-то (атрибутивная норма) и чувства обязанности сделать что-то (императивная норма);

§ все правовые переживания делятся на два вида — переживания позитивного (установленного государством) и интуитивного (личного, автономного) права. Последнее может быть не связано с первым. Интуитивное право, в отличие от позитивного, выступает подлинным регулятором поведения и поэтому должно рассматриваться как «действительное» право. Так, разновидностью переживаний интуитивного права считаются переживания по поводу карточного долга, переживания детьми своих обязанностей в игре и т. п., которые соответственно формируют «игорное право», «детское право» и т. д.

Достоинства теории:

§ обращается внимание на психологические процессы, которые тоже выступают реальностью наряду с процессами экономическими, политическими и проч. Поэтому нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологическую структуру индивида;

§ повышается роль правосознания в правовом регулировании и в правовой системе общества;

§ источник прав человека «выводится» не из законодательства, а из психики самого человека.

Слабые стороны:

§ осуществлен слишком сильный крен в сторону психологических факторов в ущерб другим (социально-экономическим, политическим и т. п.), от которых тоже зависит природа права;

§ в связи с тем, что «подлинное» право (интуитивное) практически оторвано от государства и не имеет формально определенного характера, в данном подходе отсутствуют четкие критерии правомерного и неправомерного, законного и незаконного.

Нормативистская теория права наиболее логически завершенную форму получила в XX в. Представители: Р. Штаммлер, П. И. Новгородцев, Г. Кельзен и др. Основные идеи теории:

§ исходным, в частности для концепции Кельзена, является представление о нраве как о системе (пирамиде) норм, где на самом верху находится «основная (суверенная) норма», принятая законодателем, и где каждая низшая норма черпает свою законность в норме более значительной юридической силы;

§ по Ксльзсну, бытие права принадлежит к сфере должного, а не сущего. Оно, таким образом, не имеет обоснования вне сферы норм долженствования, и его сила зависит от логичности и стройности системы юридических правил поведения. Поэтому Кельзен считал, что юридическая наука должна изучать право в «чистом виде», вне связи с политическими, социально- экономическими (и другими сущими) оценками;

§ в основании пирамиды норм находятся индивидуальные акты — решения судов, договоры, предписания администрации, которые тоже включаются в понятие права и которые тоже должны соответствовать основной (прежде всего конституционной) норме.

Достоинства теории:

§ верно подчеркивается такое определяющее свойство права, как нормативность, и убедительно доказывается необходимость соподчинения правовых норм по степени их юридической силы;

§ нормативность органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться юридическими требованиями (в силу более четких критериев) и позволяет субъектам знакомиться с содержанием последних по времени издания нормативных актов;

§ признаются широкие возможности государства влиять на общественное развитие, ибо именно государство устанавливает и обеспечивает основную норму.

Слабые стороны:

§ осуществлен слишком сильный крен к формальной стороне права, что повлекло за собой игнорирование его содержательной стороны (прав личности, нравственных начал юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития и т. п.). Отсюда недооценка представителями данной теории связи права с социально-экономическими, политическими и духовными факторами;

§ признавая тот факт, что основную норму принимает законодатель, Кельзен преувеличивает роль государства в установлении эффективных юридических норм. В силу разных причин оно может удовлетворяться и устаревшими нормами и однозначно произвольными.

Расовая теория берет свое начало еще в эпоху рабовладения, когда в целях оправдания существующего строя развивались идеи естественного деления населения в силу у прирожденных качеств на две породы людей - рабовладельцев и рабов.

Наибольшее развитие и распространение расовая теория права получила в конце XIX - первой половине XX в. Она легла в основу фашистской политики и идеологии.

Содержание расовой теории составляли развиваемые тезисы о физической и психологической неравноценности человеческих рас. Положения о решающем влиянии расовых различий на истории, культуру, государственный и общественный строй. О делении людей на высшую и низшую расы. Из которых первые являются создателями цивилизации и призванная господствовать в обществе и государстве. Вторые не способные ни только к созданию, но даже и к усвоению сформированной цивилизации. Их удел - слепое и беспрекословное повиновение. С помощью государства и права высшие расы должны господствовать над низшими.

Один из основателей расовой теории француз Ж. Гобино (1816-1882 гг.) объявлял арийцев «высшей расой», призванной господствовать над другими расами. В фашисткой Германии была предпринята попытка переписать всемирную историю заново как историю борьбы арийской расы с другими расами. Носительницей духа высшей арийской расы объявлялась Германия. К низшим расам относились семиты, славяне и другие.

На расовой основе создавалась особая система ценности «души расы», «чистоты крови», «вождя нации» и т. п. Высшей цели арийца объявлялось сохранение чистоты крови. «Люди гибнут не из-за проигранных войн, - писал Гитлер в «МАЙН КАМПФ», - а из-за потери сопротивляемости... Все, что не является полноценной расой на земле - плевелы».

Важным средством решения всех важнейших государственно-правовых и божественных проблем объявлялась война. Для их оправдания использовались положения, высказанные известным немецким философом Ф. Ницше (1844 - 1890гг.) типа: «война для государства такая же необходимость, как раб для общества», «любите мир как средство к новым войнам».

Исторически расовая теория изжила себя и была полностью дискредитирована несколько десятилетий назад. Она не используется больше как официальная или даже полуофициальная идеология. Но как «научная», академическая доктрина она имеет хождение в западных странах и в настоящее время.