Гуляев A.M. Русское гражданское право .1907 г

Решение, вступившее в законную силу, устраняет всякий спор, в котором оказывается тождество предмета и основания с решенным уже делом. Под предметом здесь следует разуметь как вещь, отыскиваемую истцом на основании вещного права, так и самое право, о котором идет спор. Понятно, что различные права,

например, владение и собственность, служат и предметами особых исков и что различные отдельные вещи можно отыскивать отдельными исками, если вещи не принадлежат к составу одного права и не объединяются в нем как в целом. В последнем случае, кому отказано в целом, тому отказано и в частях. И наоборот, отказ в иске о части, основанный на отрицании целого права, может быть равносилен отказу в целом и в других частях. Под основанием иска подразумевается, прежде всего, активное основание, т.е. приобретательные факты, как основания положительных исков, недействительность или порочность акта с причинами ее, как основание отрицательных исков. Затем под основанием иска нужно подразумевать еще повод к иску (пассивное основание): иск может быть отвергнут за отсутствием повода, но таковой может возникнуть впоследствии, и тогда может быть предъявлен новый иск и excertio rei judicatae здесь не применяется

Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства. Т.1. С-П6; 1874г.

Реальный предмет может быть раздробляем на части, и каждое из них может быть предметом особого иска; право же не дробимо. Например, А имеет обязательство В на 1000 руб. и последовательно предъявляет 10 исков по 100 руб. каждый; здесь нет ни реального, ни юридического тождества, ибо на каждые 100 р. истец имеет право; если же истец предъявит иск о целом, например, о наследстве и ему будет отказано, то он не вправе уже предъявлять иск о части того наследства, так как за ним не признано наследственного права вообще, у него не может быть права и на какую-либо отдельную часть его. Точно также, если иск предъявлен был о части наследства и за истцом наследственного права не признано, то после этого истец уже не может предъявить второй иск о праве на все наследство, так как раз он признан не имеющим права на часть, у него нет права и на целое.

Под основанием иска подразумевается нарушение известного между сторонами юридического отношения, вытекающего из одного известного права и устанавливающего для сторон известные права и обязанности, нарушать которые без взаимного между собой согласия они не могут. Отсюда следует, что два иска будут иметь тождественные основания, когда существо каждого из них будет иметь своим предметом обвинение ответчика в однородных нарушениях одного и того же юридического отношения; но само собой разумеется, что и при

Эб Хрестоматия 161

тождественности таких оснований, иски могут быть не тождественны, если не тождественны предметы обоих исков.

Исаченко В.Л. Гражданский процесс. Т. IV.

С-Пб; 1912 г.

Заочное решение.

А. Начала современной науки.

Настоящее решение сущности спора возможно только на основании состязания, письменного или устного Отсутствие какой-либо из сторон является препятствием к основательному решению дела; в большинстве случаев уклонение от суда происходит со стороны ответчика. Заочное решение введено для пресечения ответчику возможности неявкой в суд уклоняться от установления и, вследствие того, решения процесса. По римскому праву в этом случае претор давал истцу missio in bona уклоняющегося от суда ответчика, впредь до явки его на суд. По германскому праву, ослушник подвергался разным штрафам и невыгодам, а по каноническому процессу - экскомуникации - пока не станет на суд. Так как часто цель принудительных мер не достигалась, то в итальянском и затем в общегерманском процессах XV и XVI столетий принудительные к явке меры стали заменяться установлением предположения, что неявка ответчика равносильна litis contestatio negativa, что поэтому истец может быть допущен к предоставлению своих доказательств и выводов из них, на основании которых суд мог постановлять решение дела Решение, постановленное на одностороннем основании, весьма часто могло быть несправедливым, но по тогдашнему взгляду на непоколебимость судебных решений, постановленных при уклонении от суда, уже не подлежало изменению. Устранение этой несправедливости произошло развитием заочного производства во французском процессе (Ordonenc 1667 г.). Для избежания неизменяемости решения, основанного на одностороннем материале, введено правило, что в случае неявки ответчика, решение постановляется par defaut, до и без воспринятия и рассмотрения доказательств. Такое решение могло быть отменяемо простым отзывом (opposition) и явкой ответчика к разбору дела.

В новейшее время в германском (1877), а затем и в австрийском (1895 г.) У.Г.С., заочное производство получило

дальнейшее развитие в том отношении, что оно применяется также к истцу, и не только по главному требованию, но и по приготовительным определениям. Оно основывается на начале пресекательности. Как при просрочке отдельных действий возможность совершения их пресекается, так при общей просрочке (Vollversaimnis), т.к. при неявке к заседанию, назначенному для решения дела, неявившийся по требованию противника может быть исключен со своими доводами и дело решается на основании доводов противника, насколько им не противоречат имеющиеся в виду суда несомненные факты. Известные неявившемуся фактические обстоятельства, утверждаемые противником, считаются признанными первым настолько, насколько первоначальные действия его по спорному делу не противоречат этому.

Как при просрочке допускается восстановление срока, так против заочного решения, основанного на неявке противника и предположении о признании предъявленных против него фактических обстоятельств, допускается отмена решения на основании простого отзыва.

Таким образом, заочное решение, постановленное на основании одностороннего материала, может быть отменяемо односторонним заявлением противника, что он явится к состязанию.

В Постановления русского права.

В истории русского процесса замечается отчасти подобное
же развитие. По Псковской Правде и по уставным грамотам
северной Руси XV и XVI столетий, истец, в случае неявки
ответчика, получал бессудную грамоту, на основании которой, при
участии пристава, он мог требовать или немедленного
удовлетворения от ответчика, или принудить его к явке на суд,
или к представлению поруки в том. В судебниках говорится только
о принуждении к представлению порук. По западно-русскому
процессу, ответчик обвинялся после неявки в третий или
четвертый раз. По уложению 1649 г. ответчик за неявку, как за
ослушание, подвергался телесному наказанию, а за неявку в
третий раз, без законных препятствий, обвинялся без
судоговорения. По делам крепостным, где иск основывался на
письменных доказательствах, дело решалось на основании
крепостей. Такое же решение постановлялось и против истца, не
явившегося к сроку. В "суде по форме" постановления уложения
приведены в строгую систему. По Своду Законов эти
постановления действовали по делам, производимым "судом по
v,6«. ,₆₃

форл/е", по прочим делам, в случае непредставления ответа в срок без достаточных законных к тому препятствий, дело решалось по имеющимся в деле доказательствам, причем на практике неявка ответчика считалась признанием иска и решение постановлялось против него. Но это заочное решение могло быть оспариваемо лишь на общем основании апелляцией. По торговому судопроизводству, решения, постановленные в отсутствии ответчика, считаются также обыкновенными.

Судебные уставы 1864 года ввели заочное производство по образцу французского устава. Если ответчик не являлся вовсе, или являлся к состязанию, то суд постановлял заочное решение, которое теряло силу представлением со стороны ответчика отзыва об отмене решения, вместе с ответом на исковое прошение Но между тем как по французскому уставу решение par defaut постановлялось без рассмотрения доказательств, по У.Г.С суд присуждает истцу только требования, доказанные им, значит лишь на основании представленных истцом доказательств, которые поэтому должны быть рассмотрены судом. Это правило введено для ограждения ответчика, им истец ставится в невыгодное положение по тем делам, где бремя доказывания лежит на ответчике, так как устав не допускает предположения, что неявка ответчика, получившего вызов и бывшего в состоянии явиться в заседание, равносильна признанию правильности требований истца. При отсутствии противника, рассмотрение доказательств будет одностороннее, так как суд не может произвести следствия о правильности доказательств, потому что в гражданском процессе опровержение их дело ответчика. Вот почему в других европейских уставах при неявке ответчика не требуется рассмотрения доказательств, а предполагается признание ответчиком правильности доводов истца, чтобы освободить суд от рассмотрения доказательств, которое во всяком случае не может быть исчерпывающим

Попытка ввести подобное правило путем судебной практики не удалась. "С.-Петербургская Судебная Палата" признала иск подлежащим удовлетворению на том основании, что на ответчике лежит обязанность представить против иска подтвержденное доказательствами возражение, и что, по разъяснению Сената, оставление ответчиком искового требования без всякого возражения в тех случаях, когда ответчик мог и должен был возражать, представляется равносильным признанию и согласно ст.480 избавляет противную сторону от представления дальнейших доказательств. Но Сенат не признал правильности

этих соображений и высказал: "в законе не установлено, чтобы судебные места были обязаны или могли при постановлении решений сообразоваться исключительно с тем, принимал ли ответчик участие в состязательном процессе или нет. В тех случаях, когда ответчик к суду не явился и, следовательно, не представил своих возражений, постановляется судом первой степени заочное решение, которым могут быть присуждены истцу только те из его требований, которые им доказаны на общем основании, но не все его требования. Единственным последствием неявки ответчика представляется разбор доводов истца без участия ответчика, причем однако не освобождаются: истец от обязанности доказать свой иск, а суд от обязанности определить значение и силу доказательств истца на общем основании".

Законодательство, не замечая этого недостатка, обратило свое внимание исключительно на то, что недобросовестные истцы нарочно скрывали известные им местожительства ответчиков, для достижения вызова через публикацию в Сенатских Ведомостях мало доступных и никем не читаемых. Кроме того, при огромных расстояниях и неудобных путях сообщений, личная явка сторон по несложным делам оказалась слишком обременительной. Поэтому законом 12 июня 1890 г. право просить о рассмотрении и решении дела в его отсутствие, предоставленное уставом 1864 г. одному ответчику, распространено и на истца, что следует считать действительным улучшением. А впоследствии, в 1903 г., заочное разбирательство в отсутствии истца было распространено и на производство у земских начальников и городских судей (Высоч. утв. мнение Гос. Совета от 8 декабря 1903 г.).

По действующим правилам, заочное решение есть решение, постановленное без участия ответчика, вызванного к суду и имевшего возможность явиться к разбору дела, но неявившегося и не просившего о рассмотрении дела без его явки и без словесных его объяснений. Против истца оно может быть постановлено лишь тогда, когда он является в одно и тоже время и ответчиком, т.е. по встречному иску.

Правила о заочном решении в русском уставе соединены с правилами о заочном производстве в случае неявки истца или обеих сторон. Сущность их состоит в следующем:

Пропуск срока имеет своим последствием то, что действия, которые должны были быть совершены до его истечения, уже не могут иметь юридического значения, хотя бы были совершены

после этого пропуска; они пресечены, разве истекший срок будет восстановлен.

Если назначен определенный срок на известный день, то может случиться, что обе стороны не явятся в назначенный срок и каждая отдельно просит суд разрешить дело в ее отсутствие и сообщить ей о решении по действительному ее месту пребывания. Если суд на разбор дела в отсутствие одной или обеих сторон согласится, то решение не считается заочным, все равно: ни кто ли из тяжущихся не явился, или явилась лишь одна сторона¹ истец или ответчик. Если суд не согласится на разбор дела в отсутствии стороны или сторон, а потребует присутствие сторон, то неявка их имеет те же последствия, как и в том случае, если они не явились без подачи просьбы о разборе дела в их отсутствие.

При неявке одной стороны к разбирательству, явившаяся может просить о поверке доказательств, допросе свидетелей и т.д Постановленные в таких случаях частные определения никогда не считаются заочными, т.е. не подлежат отзыву. Но явившаяся сторона вправе также просить о решении дела. Если о решении дела просит ответчик, то постановляется решение (не заочное в техническом смысле слова), по которому дело прекращается: течение давности не считается прерванным, и истец принуждается к уплате судебных издержек, но он не лишается права возобновить дело подачей нового искового прошения.

Если не явится ответчик, то истец может просить о новом вызове его или о постановлении заочного решения, которым ему причуждаются все требования, им доказанные. Требование истца о постановлении заочного решения удовлетворяется, если нет сомнения в доставлении ответчику вызова. Если истец просил о решении дела в его отсутствии, то в случае неявки ответчика без такой просьбы, в этом требовании заключается просьба о постановлении заочного решения- право требовать решение, не подлежащее отзыву, обнимает собой право требовать решение, подлежащее отзыву. Истец, однако, при неявке ответчика не обязан требовать заочного решения, а если для него это более выгодно, то может просить о прекращении дела, с правом возобновления его впоследствии: ответчик неявкой лишил себя права настаивать на немедленном решении дела

При встречных исках, если явится одна сторона, то она вправе просить о прекращении иска противника за неявкой его и о

постановлении заочного решения по своему иску. При этом такое решение относится только к рассмотренному иску.

Если при нескольких наличных ответчиках не явились лишь некоторые, то постановленное после разбирательства дела решение считается и для последних обыкновенным; заочным решением оно считается лишь для тех из неявившихся ответчиков, место жительства которых совсем не было указано суду, т.е. для тех, которым повестки вовсе не доставлены

Если ответчик не заявит суду об избранном им месте пребывания (о месте жительства в городе, где находится суд), то заочное решение пересылается в место "постоянного его жительства"; если же место жительства его неизвестно и заранее суду не указано, то решение в краткой форме резолюции публикуется в газетах

Отзыв на заочное решение может быть подан ответчиком по делам, производящимся обыкновенным порядком, в месячный срок, а по делам, производящимся порядком сокращенным, в течение двух недель, считая со дня получения им решения или повестки об исполнении (смотря по тому, что раньше последовало). Отзыв должен содержать в себе просьбу о признании заочного решения недействительным и ответ по существу искового прошения, или же указание на таковой, если он был уже представлен. Отзыв допускается лишь тогда, когда заочное решение постановлено против ответчика, но не в пользу его. Отзыв должен удовлетворять всем требованиям, предъявленным к апелляционной жалобе, в противном случае он возвращается или оставляется без движения для пополнения в течение семи дней недостающего.

На непринятие отзыва допускается частная жалоба немедленно, на допущение его жалоба может быть принесена противной стороной лишь вместе с апелляцией.

Если по заочному решению допущено предварительное исполнение, то ответчик при представлении отзыва может просить о приостановлении исполнения; такая просьба разрешается судом не позднее трех дней. В случаях, не терпящих отлагательства, приостановление исполнения может быть разрешено властью председателя суда; при этом допускается обеспечение иска По принятии отзыва назначается новое заседание и постановленное здесь решение лишает силы заочное Если ответчик не явится вторично, то постановляется вновь заочное решение, на которое отзыва не допускается, а может быть принесена лишь апелляция.

Так как заочное решение может быть постановлено лишь против ответчика, то и отзыв может подавать лишь он. Истец, недовольный заочным решением, что может случиться, так как ему присуждают лишь то, что он доказал, может приносить только апелляцию.

Заочное решение, как и всякое решение, постановленное в общем порядке, приводится в исполнение лишь по просьбе истца Если истец не просил об исполнении в течение трех лет, то заочное решение теряет всякую силу и все производство считается недействительным и прерванная им земская давность считается непрерывавшейся.

У мирового судьи производство такое же, но он может отложить рассмотрение просьбы о постановлении заочного решения, если каким-бы то ни было образом узнает, что сторона не явилась по причине непреодолимых препятствий, или что повестка не была ей своевременно доставлена

Постановления о производстве у земских начальников и городских судей сформулированы короче, и существенное их отличие состоит в том, что в отзыве причины неявки ответчика должны быть объяснены и судья допускает отзыв лишь в том случае, если признает их уважительными.

Если по иску, основанному на договоре о найме сельского рабочего, заключенного по договорному листу, последовало заочное решение против рабочего в пользу истца, а затем, по просьбе ответчика, оно было отменено, то истец, не явившийся к новому разбирательству дела может подать апелляционную жалобу, хотя бы дело по цене иска и не подлежало обжалованию Это правило имеет силу и для мировых судей.

Заочное производство у земских начальников и городских судей ограничено еще и тем, что им не подсудны иски против лиц, место пребывания которых не известно