Актуальность темы исследования

Общая характеристика работы

Проблемы теории иска являются одной из центральных и одновременно важнейших тем исследования в гражданском процессуальном праве. Иском начинается гражданский процесс, им определяются его ход и рамки, наконец, решением по иску завершается судебное разбирательство

Актуальность рассматриваемой проблематики определяется следующими обстоятельствами.

В первую очередь, это проходящая в России судебная реформа, в рамках которой приняты новые гражданский и арбитражный процессуальные кодексы. Очевидно, что действующее законодательство нуждается не только в совершенствовании, но и в адекватной оценке. Одним из способов такого совершенствования и оценки является использование зарубежного опыта.

Нужно отметить, что тенденцией именно последнего времени в отечественной науке стало более обширное обращение к опыту зарубежного права, вызванное появившимися в последние два десятилетия новыми возможностями по изучению иностранного законодательства, судебной практики и доктрины.

Становление и развитие современного гражданского процессуального права России вплоть до революции проходило под мощным влиянием германского права. В учебниках и монографической литературе уделялось очень большое внимание концепциям, в том числе, касающимся иска, бытовавшим в юридической науке и практике Германии. 1 Тем более что, как признавал Е.В. Васьковский, «русская монографическая литература по гражданскому процессу весьма бедна». 2

Революция 1917 г принесла с собой идею отказа от права как орудия классового господства, однако несостоятельность этой идеи быстро проявила себя, вследствие чего стали предприниматься попытки создания советского права, противоположного буржуазному. Указанное противоположение имело одним из следствий то, что право капиталистических государств рассматривалось как явление низшего порядка по сравнению с советским, не могущее служить для последнего каким-либо примером. Результатом стала значительная автономизация советского права, хотя нельзя отрицать и того факта, что существенная взаимосвязь между российским и немецким правом сохранилась.3

1 См , напр , Васьковский Е В , «Курс гражданского процесса», т 1 М , 1913, Энгельман И Е , «Курс русского гражданского судопроизводства» 3-е изд , Юрьев, 1912 Гордон В М «Основание иска в составе изменения исковых требований», Ярославль, 1902 Яблочков ТМ, «Учебник русского гражданского судопроизводства», 2-е изд, Ярославль, 1912

2 Васьковский Е В , «Учебник гражданского процесса», М, 2003, с 17

3 К примеру первый советский Гражданский кодекс 1922 г был разработан на основе Германского гражданского уложения 1896 г - «Германское право Часть первая Введение», М, 1996, с 5

С перестройкой и распадом Советского Союза вновь открылись возможности по использованию опыта зарубежного права. В связи с этим представляется интересным оценить путь, который проделала советская процессуальная наука и сравнить его итог с итогом развития того права, которое некогда было столь определяющим для процессуального права России.

Данная историческая особенность явилась причиной того, что соответствующие разделы диссертации структурно выстроены таким образом, что исследованию тех или иных аспектов отечественной теории иска предпосланы взгляды, разработанные доктриной германского гражданского процессуального права

Вместе с тем, целый ряд концепций, созданных и применяемых в современной немецкой науке и практике гражданского процесса, может быть эффективно использован и в России. Данный вывод относится к понятию права на иск, искам о присуждении к бездействию и превентивным искам, интересу в правовой защите, критериям тождественности исков и некоторым иным аспектам, исследуемым в рамках теории иска.

С историко-догматической точки зрения настоящая работа охватывает период с середины девятнадцатого века по настоящее время. Именно тогда как в России, так и Германии начали формироваться современные теории иска, и были приняты первые общегосударственные гражданские процессуальные кодексы (1864 г - Устав гражданского судопроизводства Российской империи и 1877 г - ГПК Германии), во многом обусловившие возникновение указанных теорий.

В работе не исследуется теория иска, развивавшаяся в гражданском процессуальном праве Германской Демократической Республики, т.к. действующее право ФРГ представляет собой, в соответствии со статьей 8 Договора между Федеративной Республикой Германии и Германской Демократической Республикой о восстановлении единства Германии, право ФРГ, распространенное на присоединенную территорию бывшей ГДР. 4

Обращение в диссертации к опыту римского права преимущественно продиктовано сравнительно-правовым и историко-догматическим характером настоящей работы, ибо не секрет, что именно германская наука права находилась вплоть до принятия национальных гражданского и гражданского процессуального кодексов под наиболее значительным влиянием римского права. Вопросы, входящие в круг проблем, исследуемых в рамках теории иска в Германии, исторически коренятся в преобразованном немецкой пандектистикой римском праве кодификации Юстиниана. Связь между российским гражданским процес-

4 Vertrag zwischen der Bundesrepubhk Deutschland und der Deutschen Demokratischen Repubhk uber die Herstellung der Einheit Deutschlands vom 31 August 1990 (BGB1 II 1990 S 885) Именно поэтому процессуальное право ГДР не расценивается как часть истории современного гражданского процессуального права Германии Rosenberg L /Schwab К И /Gottwald Р, „Lehrbuch des ZivilprozeGrechts", 16 Aufl Munchen 2004, SS 1933

суальным правом и римским правом прослеживается, в первую очередь, через призму влияния, оказанного на первое германским правом.

Вместе с тем, более общая связь между современным и римским правом состоит в том, что именно в последнем «в результате долгого исторического развития и путем последовательной смены форм процесса был заложен фундамент современного гражданского процессуального права, его важнейшие принципы и институты»5.

Кроме того, делается попытка сравнения проблем, изучаемых в современной теории иска в России и Германии, с аналогичными проблемами, теоретически выявляемыми сегодня в римской правовой реальности. Естественно, что изложение теории иска в римском праве заведомо по глубине и систематичности не может конкурировать с современным гражданским процессуальным правом России и Германии, это обусловлено как спецификой римского права, так и спецификой его источников.

Автор выделяет также ряд конкретных проблем, рассматриваемых в теории иска, актуальность нового решения которых представляется назревшей.

Применительно к вопросу о понятии иска и права на иск нужно теоретически обосновать вызванную отказом на законодательном уровне (ГПК РСФСР 1964 г в редакции Федерального закона Российской Федерации от 30 ноября г № 189-ФЗ и ГПК РФ 2002 г.) от инквизиционного принципа в пользу принципа состязательности необходимость сохранения в рамках науки гражданского процессуального права исключительно понятий иска и права на иск в процессуальном смысле.

В свете норм Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г (с.т 14) и Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г (ст. 6 и 13), устанавливающих право каждого на справедливое судебное разбирательство, составной частью которого является право на обращение в суд, право на иск становится отражением концепции «широкого понимания права на обращение в суд как субъективного права любого лица, не связанного с чрезмерно сложным фактическим составом».6 Следовательно, предпосылки права на иск должны, с одной стороны, быть истолкованы как процессуальные предпосылки, с другой, исключены в качестве обстоятельств, препятствующих принятию искового заявления и возбуждению судебной деятельности по его рассмотрению. Практически это означает право лица, обратившегося в суд, на разбирательство указанных предпосылок только в общем порядке состязательного судопроизводства.

В рамках учения о видах исках в условиях постоянного распространения деятельности, связанной с использованием источников повышенной опасности, особое научное и практическое значение приобретают превентивные иски как разновидность исков о присуждении. Строгое научное понимание содержания иска в исках о присуждении к бездействию приведет к росту эффективности судебной деятельности путем ее оптимизации и исключения судебных процессов, в которых заявляются аналогичные требования.

Огромное практическое значение имеет вопрос установления тождественности исков, который, к сожалению, решается судами не всегда единообразно, а порой - и ошибочно. Правильный подход к этой проблеме обеспечит максимальную концентрацию и оптимизацию судебной деятельности, устранив ведение различных процессов по одному и тому, по сути, требовании.

Объект исследования.

Объектом диссертационного исследования является теория иска и ее практическое значение в российском и германском гражданском процессуальном праве. Вместе с тем, в работе не рассматриваются такие вопросы, как предъявление иска, обеспечение иска, встречный иск, средства защиты против иска в силу того, что эти вопросы либо только связаны с иском и как таковые не выражают его суть и специфику (подача и обеспечение иска, средства защиты против иска), либо представляют собой частные проблемы, изучение которых не было целью данного исследования (встречный иск).

Предмет исследования.

Предметом исследования являются процессуальное и материальное законодательство, судебная практика и доктрина России и Германии, касающиеся проблем теории иска.

Цели исследования

Цели настоящего исследования состоят в определении позиций, относящихся к проблемам теории иска, занимаемых гражданским процессуальным законодательством, доктриной и судебной практикой Германии, которые могут быть заимствованы российским гражданским процессуальным правом, и формулировании на этом основании теоретически и практически пригодных решений, применимых в гражданском процессуальном праве России.

Задачи исследования.

При достижении указанных целей решались следующие задачи

• установление основных проблем теории иска в гражданском процессуальном праве РФ и Германии,

• изучение истоков и нынешнего состояния основных проблем теории иска в современном гражданском процессуальном праве РФ и Германии,

• выявление сходств и различий в историческом развитии и нынешнем состоянии основных проблем теории иска в современном гражданском процессуальном праве РФ и Германии,

• определение направлений совершенствования теоретических взглядов, практических подходов и действующего законодательства в РФ, относящихся к проблемам теории иска.

Теоретическая и методологическая основа исследования. Теоретическую основу исследования составили научные труды российских процессуалистов и цивилистов H.П. Боголепова, Е.В. Васьковского, В.M. Гордона, M.А. Гурвича, А. Г. Давтян, А.А. Добровольского, Д.В. Дождева, H.Г. Елисеева, H.Б. Зейдера, И.А. Жеруолиса, Е.А. Крашенинникова, А.Ф. Клейнмана, С.А. Муромцева, Е.А. Нефедьева, Г.Л. Осокиной, В.К. Пучинского, Е.В. Салогубовой, Д.M. Чечота, И.Е. Энгельмана, Т.М. Яблочкова и др. При работе над диссертацией автор использовал труды германских ученых А. Бчочайера, Э. Беттихера, Р. Брунса, Г. Дегенкольба, Л.Гауппа, К. Хелльвига, Д. Хессельбергера, О. Яуэрнига, X. Каделя, M. Казера и Р. Кнютечя, Й. Колера, Ф. Лента, А. Никита, Г.Ф. Пухты, Ю.В. Планка, Л. Розенберга, Ф.К. Савиньи, К.Х. Шваба, А. Ваха, Б. Виндшайда и др.

Для написания настоящей работы автор счел целесообразным использовать практику как судов, рассматривающих гражданско-правовые споры по существу (в России - это суды общей юрисдикции и арбитражные суды), так и судов, осуществляющих конституционное судопроизводство.

Методологической основой исследования является общенаучный диалектический метод познания и основанные на нем частные и специальные методы системно-структурный, историко-правовой, функциональный, сравнительно-правовой, формально-логический и т.д.

Научная новизна работы

Изучению гражданского процессуального права Германии в российской правовой науке уделяется значительное внимание. Доказательством этого являются работы Б.С. Хейфеца «Основные черты гражданского процесса ФРГ (критический анализ)»: Автореф. дис. канд. юрид. наук (М., 1968), Я.Г. Елисеева «Гражданский процесс ФРГ» (М.,1989) и А.Г. Давтян «Гражданское процессуальное право Германии» (М. , 2000), исследующие гражданский процесс ФРГ в целом. Вместе с тем, очевидна необходимость более глубокого ознакомления науки и практики российского гражданского процесса и с отдельными институтами германского гражданского процессуального права.

Представленная диссертация является первым системным и комплексным исследованием сравнительно-правового характера, посвященным теории иска в гражданском процессуальном праве России и Германии.