Про звичаєве право, його ознаки і характерні риси

Зосереджуємо увагу на звичаєвому праві, по-перше, тому, що протягом не одного тисячоліття, починаючи з доби неолітичної революції і до Нового часу, воно було незмінним і ефективним регулятором суспільних відносин як приватного так і публічного характеру на теренах України. Увесь цей час українське право існувало у формі правових звичаїв та у формі звичаєвого права – правових звичаїв, що систематизовані, опрацьовані та піднесені волею держави, яка існувала у різних історичних формах, до рівня законів, які закріплювали жорстке ранжирування людей відповідно до їх соціального, економічного тощо статусу. Істотно, що юридичний закон (позитивне право) домінує в системі регулювання суспільних відносин усього два з лишком століття. У цьому разі, будь-які судження про примітивізм і нерозвиненість звичаєвого права у порівнянні з сучасним юридичним законом, м’яко кажучи, є безвідповідальними. По-друге, звичаєве право виступило потужним фактором політогенезису і утворення ранніх форм державності. По-третє, звичаєве право послугувало джерелом позитивного (юридичного) права і основою українського загального права, найвищий розвиток якого припадає на середину XVII – першу третину XVIII ст. За оцінкою українського науковця, професора О.О.Шевченка: «…включення норм звичаєвого права до різних законодавчих збірників значно гуманізувало і демократизувало кримінальне і державне право». З появою авторизованої форми права –закону – закінчилась ера панування звичаєвого права, проте воно продовжило неперервне в історії існування і, як відомо, функціонує і в наші дні. По-четверте, для кожного народу звичаєве право є самобутнім. Ця самобутність зумовлюється не техніко-юридичними ознаками ( вони стандартизують, уніфікують право), а глибинними соціальними, економічними, політичними і культурними умовами життя конкретного народу, особливостями розвитку його державності. По-п’яте, звичаєве право – це самостійний історичний тип права поряд з такими історичними типами права як «варварське право», станове (корпоративне право), формальне (позитивне, законодавче право), які сформувались переважно на основі принципів звичаєвого права. Синонімами терміну «звичаєве право» слугують терміни «традиційне право», «общинне звичаєве право» тощо.

Отже, розпочнемо з визначення поняття, що є звичаєве право. Звичаєве право – це сукупність правових звичаїв– норм людської поведінки ( які набули юридичного змісту), що виникли із звичаю (фактичного вживання), мотиваційний вплив яких на суспільну свідомість забезпечується непорушним авторитетом звичаю і підкріплюється гарантією визнання та захистом інститутами влади, які володіють всіма визнаним правом (привілеєм) здійснювати примус.

Істотно, що владний авторитет формально ні від кого не вимагав додержання норм звичаєвого права, нікому не погрожував санкцією за їх невиконання ( це і не обов’язково з огляду на непорушний авторитет звичаю), більше того сам не посягав на те, щоб в одноосібному порядку скасувати чи змінити на свій розсуд звичаєво-правові норми. Його функція полягала в тому, щоб у разі порушення звичаєво-правової норми, яке сприймалося як порушення гармонї замиреного середовища, віднайти в суді «втрачену» норму і відновити порушений порядок. Все це здійснювалося відповідно до пануючої традиції.

Сутність норм звичаєвого права полягала в припиненні ворожнечі, примиренні сторін, одним із принципів якого виступає еквівалентність і відшкодування нанесених збитків. У цьому разі, істотно, що відхилення від норми звичаєвого права, умисне чи неумисне її порушення зазвичай не розглядалось як кримінальний злочин чи адміністративний проступок. Головним аспектом у факті порушення норми було заподіяння збитків, яке розглядалось як нанесення образи.

Істотно, що санкціонування як традиційних, так і видозмінених норм звичаєвого права, які переважно формувалися на основі традиційних норм, відбувалося не шляхом багаторазового повторення того чи іншого правила поведінки протягом тривалого часу, не з мовчазної згоди чи внутрішнього переконання членів общини в обов’язковості тих чи інших норм звичаєвого права, а являли собою своєрідний суспільний (колективний договір). Це означає, що рішення про те, які звичаї мають бути санкціоновані общиною, а які ні, залежало від вираження волі більшості її членів у відповідь на нагальну потребу вирішувати конкретні проблеми, що виникали в життєдіяльності общини. Сутність і специфічна особливість договору полягала у запровадженні в життя (підтвердженні чи перезатвердженні) традиційних, чи нових норм звичаєвого права. Індивідуальні договори, які укладали між собою члени общини повинні були відповідати санкціонованим до застосування общиною нормам звичаєвого права. Якщо хтось із членів общини не погоджувався з умовами договору щодо запровадження тих чи інших норм звичаєвого права, він все одно підпорядковувався їхній дії.

Головне завдання общинного звичаєвого права полягало у створенні засад дієвого механізму з охорони миру в надрох сільської общини . На Русі це була верв – складова ширшого утворення – землі-княжіння, а в умовах ранньофеодальної державності – волості з головним містом (городом) на чолі.

Отже, формування общинного звичаєвого права відбувалося під впливом устрою та об’єктивних умов функціонування общини. Водночас, його розвиток здійснювався шляхом безпосереднього застосування в практиці народних судів, всього того, що вважалося за норму і формулювалося для окремого конкретного випадку.

Звичаєве право по різному кваліфікується в науковій літературі – народне, примітивне, племінне, общинне звичаєве, варварське тощо. Народним його називають тому, що його джерелом була духовна творчість народу; примітивним – через відсутність правових понять, техніки врегулювання суперечок, розмежування цивільних і кримінальних справ; племінним– оскільки кожне плем’я керувалося власними правилами і нормами співжиття; общинним звичаєвим– оскільки зведення норм було усним, а в його основі лежали трансформовані, за посередництвом формалізованих судових процедур, звичаї – фактичні (інституціолізовані) відносини, у тому вигляді як вони складалися в сімейному, колективному спілкуванні; варварським– тому, що було сукупністю систематизованих норм звичаєвого права, заснованих на традиціях общинних поземельних чи внутрішньосімейних відносин та законів і збірників законів, встановлених і зібраних за вказівкою верховних правителів ранньосередньовічних «варварських держав».

Звичаєве право, як історичний тип права, сприяло збереженню племінної ідентичності перед реальною загрозою її зникнення при експансії інших культур, особливо в умовах «Великого переселення народів»*. Вирізнялось традиціоналізмом* і партикуляризмом*. Право мислилось як відображення світового порядку, а тому його походження, характер і функції набували сакрального* значення. Це означає, що звичаєве право було органічно злите з релігійними, моральними і правовими настановами, але основною підставою функціонування була релігійна. Це пояснює чому його не можна було змінити зусиллями одного правителя, народними зборами, чи групою поважних, авторитетних людей, а новостворені норми лише доповнювали існуючі, не змінюючи і не скасовуючи їх. Істотно, що суттєві доповнення стосувалися питань, пов’язаних з інтересами посилення публічної влади короля, князя, герцога, які згідно із звичаєвою традицією сприймалися як захисники миру, у значенні – населення країни.

Традиціоналізм звичаєвого права виражається в тому, що воно інтегрувало цінний, необхідний, накопичений багатьма поколіннями предків, перевірений історією досвід урегулювання конфліктів і позаконфліктних ( правове життя людини може відбуватися і позаконфліктами) ситуацій в замиреному середовищі. Досвід цей передавався від покоління в покоління завдяки традиції. Традиція інтегрує увесь комплекс норм-цінностей, які врегульовують відносини у сім’ї, родині, країні, державі та шляхом історичного відбору, закріплюються у суспільній свідомості. Це дає підстави говорити, що існування звичаєвого права засноване на традиціях внутрішньо сімейного , внутрішньо родинного, внутрішньо общинного спілкування.

Партикуляризм звичаєвого права пов’язують з існуванням у кожній окремій місцевості своїх звичаїв, правил, норм і, головне, з відсутністю в країні загальнонаціонального, нормативно-регулятивного комплексу наведення суспільного порядку (загальнодержавної правової системи). Це пояснюється тим, що звичаєве право завжди жорстко прив’язувалось до конкретної спільноти – племені чи іншого етнічного утворення; пізніше його формоутворюючим елементами могли бути єдність поселення, конфесії, походження тощо (наприклад, міські чи сільські общини, колонії іноземних купців у містах тощо). Отже, Істотно , що звичаєве право невіддільне від конкретної соціальної спільноти (общини). Це означає, що воно не може застосовуватися поза цією конкретною спільнотою навіть тоді, коли його застосування в конкретних , прямо передбачених офіційним законодавством випадках, санкціоноване державою. Саме ця істотна риса обумовлює колективний характер звичаєвого права, який виражається двояко: по-перше, воно поширювалося на усю спільноту, але лише в її межах проживання; по-друге, довго зберігалась колективна форма правотворчості, наприклад, рішення народних зборів чи ради міста; по-третє, здійснення судових функцій ( процес) завжди було публічним і колективним.

Істотно, що звичаєве право мало не тільки колективний характер, але й було сакрально-персоналізованим.. Мова йде про те, що маючи сакральне значення, воно мало визначальну для його існування релігійну основу. Отже, у сферу впливу звичаєвого права потрапляли не тільки відношення між членами колективної спільноти чи між спільнотами, а й відношення людей з богами, духами, душами померлих. Тому воно виникає швидше як право спільноти, а не територіальне право. Територіальних ознак набувало вже в умовах феодальної розробленості, характерної для епохи середньовіччя. Водночас, істотно, воно як і раніше залишалось персоналізованим (адресованим певній соціальній групі) на общинному рівні, тоді як в сфері публічних відносин набувало рис територіальності.

Для загальної інформації . Н Рулан у навчальному посібнику «Юридична антропологія», чітко формулює три типи відношень, характерних для традиційних суспільств і які «…гарантують усне право». Він пише: « У традиційних суспільствах суб’єкт права перебуває у трьох серіях відношень: « людина-людина», «людина-річ», «людина – Бог». Відношення «людина-людина» зумовлено місцем і функціональними обов’язками індивіда в суспільстві. Це відношення є основним у сфері попередження і врегулювання конфліктів. Метою відношення «людина-Бог» є панування над часом і через нього панування над індивідами. Воно виникає в родинній сфері, де культ пращурів і їхніх могил сприяє організації і гуртуванню родових спільнот; у політичній сфері, де влада часто сакралізується; у сфері власності, коли йдеться про узаконення чи захист майнових прав ( у політичній сфері володіння майном часто виступає важливою ознакою і засобом влади). Метою відношення «людина-річ» є панування над простором і часом. Це відношення з усією очевидністю проявляється у сфері відношень власності при визначенні методів використання простору і землі. Воно відіграє також певну роль і у таких сферах зв’язків як місце проживання, шлюбні відносини, пов’язані з приданим і викупом тощо. Усі ці три типи відношень комплексно належать до соціально-юридичної сфери відносин, втілюючись у відповідну формулу. Так,наприклад, в земельному праві втілюються два типи відношень: відношення «людина-людина» і відношення «людина-річ».На основі першого відношення вибудовується соціальна ієрархія, а на основі другого – регламентуються способи використання землі. Відношення «людина-Бог» є своєрідним формальним узаконюючим юридичним актом, що гарантує існування двох попередніх типів відношення і захищає їх через посередництво юридичних процедур, а саме: шляхом сакралізації землі і ритуалізації її використання (зв’язки, що поєднують людину із землею, є водночас зв’язками, що поєднують її з пращурами, які жили і обробляли цю землю). Зокрема, у політичній сфері відношення «людина-людина» слугує для організації засобів та інструментів влади; відношення «людина-Бог» узаконює владу, освячує її.

В аспекті юридичної техніки* общинне звичаєве право було усним ( із-за відсутності

письмової форми фіксації, або навіть після записування норми звичаєвого права побутували в усній формі), традиційним, характеризувалося відсутністю правових понять і узагальнених норм, техніки розв’язання конфліктів, не розмежовувало цивільні і кримінальні справи, успадкувало від архаїчного права конкретність, об’єктивізм*, казуїстику*, формалізм*. Тлумачення права, як засіб юридичної техніки, виступало одночасно як форма правотворчості і форма правозастосування. Казуальним його називають тому, що формування норм відбувалося на основі юридичних рішень* , що стосувалися винятково окремих конфліктів за принципом « якщо – то – інакше». Істотно, зазначене відношення демонструє на рівні ідеї зачатки структури норми позитивного права: «якщо» - це вираження гіпотези; «то» - диспозиції; «інакше» - санкції.

Саме казуальний характер норм звичаєвого права обумовлював відсутність або нерозвиненість загальних понять і узагальнених норм. З ним пов’язують а) відсутність уявлень про суб’єктивність вини, тобто про умисне чи неумисне діяння, про стан душі чи віку того, хто порушив звичаєво-правову норму; б) відсутність поняття злочинної діяльності. Будь-яке порушення звичаєвої норми розглядалось як порушення світової гармонії чи світового порядку. Відповідно, не існувало уявлення про існування протиріччя між суб’єктивною* і об’єктивною винуватістю. *

Об’єктивізм означає, що право визначалося за своєю основною функцією відношення взаємних зобов’язань ( а не за зовнішніми формами свого вияву та санкцією, що виходить від влади і, що є характерним для сучасної юридичної практики). Тому, наприклад, в процесі судового розгляду конфліктів найперше з’ясовувались обставини заподіяння шкоди (ця дія, як правило, передувала процесуальному примиренню* ворогуючих сторін). Для цього встановлювалися два необхідних для справедливого судового рішення факти: факт заподіяння шкоди і встановлення належності суб’єкта правопорушення, який підозрюється у скоєному, до членів конкретного роду. Це істотно, тому що не існувало практики індивідуальної відповідальності за скоєне. Уся повнота відповідальності покладалася на рід, позаяк і в первісному, і в феодальному суспільстві не існувало окремого індивідуального інтересу, відмінного від інтересу роду чи середньовічної корпорації*.

У суді відбувалосявстановлення істини по справі шляхом справедливого і законного її розгляду з дотриманням звичаєм встановлених формальних процедур. Звідси – формалізм звичаєвого права. Істинним вважалося все, що було доведено у суді із застосуванням клятви і присяги. Істотно, що до клятв, ритуалів, ордалій і поєдинків існувало більше довіри, ніж до речових доказів.

Для звичаєвого права також характерна нерозділеність судових органів, законодавчої системи і системи покарань. Не існувало центральних інститутів влади з повноваженнями перевіряти докази і встановлювати факти заподіяння шкоди. Звідси знамениті ордалії «суди Божі», клятви, як способи і встановлення істини і знаходження винного та його покарання.

Формами вираження звичаєвого права є порівнянно невелика кількість відомих сучасникам актів юридичних угод і судових рішень: духівниці, жалувані, купчі, рядні грамоти. Воно виражається також у словесних умовних фактах, які стверджують правомірність явища – « посадження князя на стіл» означає законність набуття владних повноважень охоронця миру і звичаєвого устрою; в словесних формулах – юридичних прислів’ях, які згодом набули форми закону, а багато з яких закарбувалися в памяті народу, наприклад: « заліза і змія боїться» ( натяк на ордалії), « у полі – дві волі, клму Бог поможе» (про судовий поєдинок), «Злодій краде- мир плаче» ( про кругову поруку при уплаті вир і продаж», « Чий хліб їси- тому не супереч» ( обмеження правоздатності договором особистого найму) тощо.

У звязку із особливостями походження звичаєве право володіє властивостями, які відрізняють його від властивостей позитивного права. 1) суспільна свідомість надавала йому релігійного значення, тобто походження обов’язкових норм пов’язували з божеством; 2) звичаєве право вважалось природно невідчужуваним від певної соціальної спільноти (племені, етно) звідси, наприклад, назва «Закон Руський». «Руська Правда», «Зерцало Саксонів» тощо; 3) це право консервативне , вирізнялось високим рівнем спадкоємності, зберігалось традицією, порушення звичаєво-правових норм в суспільній свідомості сприймалося як загроза існуванню самої спільноти, руйнуванню правди, справедливості, космічної гармонії – звідси : «чинити по старинці» означає чинити справедливо, по праву; 4) Позаяк воно було усним, то й поширення мало лише в межах конкретної спільноти. Кожна земля, місто мали свої звичаї і традиції.

У підсумку слід зазначити, що звичаєве право хоч і вирізнялося консерватизмом, традиціоналізмом все ж було гнучким соціальним регулятором різноманітних відношень між людьми в сфері приватного і публічного інтересів в умовах коли суспільна свідомість ще не відокремлювала матеріальні і духовні основи своєї життєдіяльності, не протиставляла суспільство і державу.

Сутнісною ознакою звичаєвого права є його договірний характер на усіх рівнях соціальної структури..

Істотною ознакою звичаєвого права був його дуалізм. 1) В умовах ускладнення суспільних відносин і потребою в записуванні правових звичаїв, їх систематизації, воно як і раніше, залишається персоналізованим, колективним на рівні общини, але в сфері публічних відносин – між общиною і князівською владою – в межах території усієї країни набуває рис територіальних 2) В рамках звичаєвого права сполучалися правотворчість і принцип незмінності звичаєвих норм.

В епоху середньовіччя звичаєве право набувало корпоративних рис і, багато в чому саме в цій іпостасі, трансформувалось у норми позитивного права.

РАДИМО ПРОЧИТАТИ

1. Арнаутова Ю. Средневековые истоки современной корпоративной культуры // Электронный ресурс. – Режим доступа: http://gtmarket.ru/laboratory/expertize/2007/650

2. Буданов В.П., Горський В.П., Єрмолова І.П. Велике переселення народів: Підручник. – М.,2011.//Електронний ресурс – режим доступу: http://stud-files.org/avtor/budanova_vp_gorskiy_aa_iermolova_iie/

3. Кашанина Т.В.Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы [Учеб. пособ.] - М.,1999.

4. Мірошниченко М.І. Державність і право України: генезис у європейському контексті ( З найдавніших часів – до початку Х1Х ст..). – К.,2006. – С.110-123; 161-168

5. Первобытное (догосударственное право) // В.Г. Графский. Всеобщая история права и государства.[Учеб. для вузов]. –М.,2002. – С.36-43.

6.Сванидзе А. Средневековые корпорации //Электронный ресурс. –Режим доступа: http://gtmarket.ru/laboratory/expertize/2007/651

7. Селюков Ф.Т. Обычное право: основные понятия, структуры, функции, методы изучения. М., 1991.

Терміни і поняття

Велике переселення народів» це особливий період історичного розвитку (вже не Античність, але ще не Середньовіччя), обмеженому конкретними хронологічними рамками (II-VII ст.) і певною територією (Європа, Азія, Африка), коли взаємодія варварства і цивілізації досягла своєї найбільш інтенсивної фази. Результатом цієї взаємодії, внаслідок взаємопроникнення і взаємознищення римського і варварського ( назва території позаримського) світів, стало зародження нового типу цивілізації – цивілізація середньовічного заходу. Лідерами Великого переселення народів були германці, гунни і словяни. Відповідно, Велике переселення народів, як тимчасовий проміжок між Античністю і Середньовіччям, ділиться на три етапи:перший (II-IV ст.) - «німецький», другий (IV-V ст.) - «гуннський»; третій (VI-VII ст.) - «слов'янський».

Казуїстика –це формування правових відносин на принципі юридичного вирішення окремих конфліктів. Вона зумовлена тим, що при використанні норм права у врегулюванні конфліктів, владний інститут відштовхувався від фактичних відносин, що склались, а вже потім переходив до певного узагальнення, абстракції.

Об’єктивізм характеризувався тим, що будь-який процес завжди прив’язувався до конкретних подій, які підлягали спостереженню, а конфліктні ситуації були типовими і співвідносилися з конкретними природними подіями і фактами. Усі події підлягали простому формулюванню у вигляді твердження, чи заперечення і набували сили доказів, які підкріплювалися клятвою, або судом Божим.

Об’єктивнавина (винуватість) виникає у випадку порушення людиною букви закону, причому правопорушник розглядається винним, навіть якщо він не усвідомлює своєї вини. Це поняття більше асоціюється з юридичним значенням терміну «вина».

Партикуляризм права – усталений становий і територіальний поділ права ( міське, земське, общинне, князівське тощо), відсутність цілісної національної системи права.

Процес - Термін «процес» в умовах панування звичаєвого права позначає безпосереднє розв’язання конфліктів шляхом формалізованої процедури на основі органічного поєднання реального й ідеального в праві, у той час як сучасна юриспруденція використовує цей термін для позначення юридичної процедури, пов’язуючи право із санкцією держави. Конкретно мова йде про юридичний процес - нормативно встановлені форми упорядкування юридичної діяльності ( законотворчої, виконавчо-розпорядчої, судової), спрямовані на оптимальне задоволення інтересів суб’єктів права та їх гарантії з боку держави.

Процесуальне примирення – це соціально корисна процедура, що включає сукупність дій учасників спору (конфлікту), спрямованих на його врегулювання шляхом взаємних поступок. Результатом примирення може бути мирова угода, цивільно-правовий договір тощо.

Сакральне – священне, святе (лат. sacer) – світоглядна категорія, що позначає властивості, , які надають об’єкту винятково важливого значення.

Середньовічні корпорації.За феодального способу виробництва корпорацією називали середньовічні ремісничі цехи, купецькі гільдії та ін.. Навіть у жебраків, крадіїв і прокажених були свої корпорації.Особливістю у функціонуванні корпорацій було те, що вони практично не підпадали під загальнодержавне регулювання або нагляд. Істотно, що корпорації мали відповідне політико-правове оформлення, закріплене у вигляді комплексу етико-правових норм, правозобов’язань і привілеїв.

Суб’єктивна вина відноситься до внутрішніх переживань. Почуття вини супроводжується моральними стражданнями, каяттям і прощенням, самосудом тощо. Цей термін асоціюється з поясненням виник на рівні психології.

Традиціоналізм- це принцип соціального життя, суспільного розвитку і державного будівництва, який полягає в історичному відборі і закріпленні найкращих досягнень-практик конкретного народу чи країни в цілому.

Юридична техніка -сукупність методів, засобів і прийомів, які використовуються у відповідності до прийнятих правил при виробленні та систематизації нормативно-правових актів для забезпечення їх досконалості.

Юридичне рішення в умовах переходу від родоплемінного до ранньофеодального ладу – це рішення з конкретного питання (кола питань чи подій), засноване на використанні норм звичаєвого права.