В уголовном судопроизводстве
Прежде всего, чем характеризуется мастерство?
Умением сделать что-нибудь достаточно сложное.
А искусность – это умение сделать что-нибудь
сложное чужими руками.
Музыканту достаточно его мастерства,
дирижеру нужна еще и искусность.
С.Н. Паркинсон
На любой стадии досудебного производства неизменно присутствует этап проверки сообщений о признаках преступлений либо фактов и лиц, связанных с ними.
Существенная и ответственная организационная, процессуальная и тактическая работа начинается с момента получения, проверки и оценки первичной информации на наличие признаков преступления, с выработки и принятия решения о возбуждении уголовного дела. Именно на этот этап обращается особое внимание правоохранительных органов но, как это ни странно, он по-прежнему остается менее всего урегулированным в нормативно-правовом отношении. Исследование этой сложной проблемы показывает, что данная, относительно самостоятельная часть работы должна быть в правовом отношении либо решена в административной и оперативно-розыскной сфере до возбуждения уголовного дела, либо в уголовно-процессуальной, но с обязательным присутствием оперативно-розыскной деятельности соответствующих органов. До последнего времени нормативной правовой ясности ни того, ни другого не было. Определенную позицию занял нормативный документ МВД России, объявив соответствующее Положение о взаимодействии структурных подразделений органов внутренних дел, включая следственный орган.
Понятие «сообщение о преступлении», его содержание и форма должны быть, на мой взгляд, тождественными и в процессуальном, и административном и оперативно-розыскном понимании, ибо к его проверке причастны все указанные направления деятельности правоохранительных органов[210]. А в связи с этим должны быть четко определены с правовой точки зрения административные, оперативно-розыскные и уголовно-процессуальные действия, проводимые с соблюдением требований соответствующих законов, с учетом понимания того, что эти действия проводятся до возбуждения уголовного дела. Результаты их осуществления могут стать основанием для возникновения такового.
Проверка сообщения о преступлении может потребовать различных мер реагирования. В том числе и принятия мер неотложного характера: по предотвращению и пресечению преступления, установлению и преследованию по горячим следам лиц, совершивших преступления, с целью их задержания; производство отдельных следственных действий по закреплению следов преступления; введения в действие специальных планов по обнаружению и задержанию лиц, совершивших тяжкое или особо тяжкое преступление и так далее.
В соответствии с действующим процессуальным законодательством в систему деятельности по рассмотрению сообщения о преступлении входят обязательные структурные элементы: принятие сообщения, регистрация, проверка, принятие процессуального решения. Содержание этих взаимосвязанных элементов законодательно не урегулировано[211].
Сейчас в целях обеспечения функционирования государственной системы учета преступлений, единообразия и полноты передачи в формах государственного статистического отражения сведений о состоянии преступности, а также реализации единых принципов государственной регистрации и учета преступлений с побуждением органов к немедленному реагированию на сигналы о правонарушениях впервые в стране принято соответствующее Типовое положение, согласованное с государственными структурами правоохранительных органов России[212].
Необходимо отметить, что действие указанного Положения распространяется на определенные органы и должностных лиц: органы предварительного следствия, органы дознания, прокуроров, следователей, дознавателей, сотрудников оперативных подразделений органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность. Федеральные органы, утвердившие Положение, с учетом специфики и особенностей своей деятельности вправе издавать ведомственные инструкции по вопросам приема, регистрации, проверки сообщений о преступлениях и ведомственного контроля за этой деятельностью, не противоречащие федеральным законам.
Особо отметим, что в данном акте предпринята попытка упорядочить работу с поступающей информацией (за исключением оперативно-розыскной), максимально приблизить к соответствующим требованиям процессуального закона (ч. 3, 5, 6 ст. 141; ч. 2 ст. 142; ч. 1, 2 ст.144 и ч.4 ст. 146 УПК РФ). Среди наиболее актуальных вопросов были и остаются: субъекты и сроки проверки, объем проверочных действий и момент их перевода в русло процессуальной проверки. В связи с этим неизменно встает вопрос: с какого момента должна наступать процессуальная проверка – с момента получения сообщения о преступлении или после предварительной проверки сообщения.
Изучение многолетней практики правоохранительных органов, исторических и действующих ведомственных актов показывает, что предварительная проверка средствами административной и оперативно – розыскной деятельности, как правило, предшествует процессуальной. Так, первичные сведения о возможном совершении преступления, полученные из оперативно-розыскных источников не всегда можно считать началом процессуальной проверки без их соответствующего удостоверения. В этом случае может проводиться документирование, и может быть заведено дело оперативного учета по проверке информации.
Несомненно, прав в этом отношении профессор С.И. Гирько, делая выводы о том, что «получив сообщение о совершенном или готовящемся преступлении из иных источников, должностное лицо обязано составить рапорт, причем не по факту поступления этой информации, а об обнаружении признаков преступления. Именно при этом и должен происходить отбор сведений, значимых для уголовного судопроизводства»[213].
В связи с постановкой данной проблемы хочется еще раз обратиться к историческому российскому опыту и действующему зарубежному.
Начиная с реформы 1864 года и до 1922 года в России, а сейчас и в тех странах, где существует формализованное досудебное производство, мы видим, что данная стадия являлась (и является сейчас во Франции) деятельностью полиции с включением сыскной деятельности под руководством прокурора на первоначальном этапе досудебного производства, осуществляемой не по процессуальным правилам, а путем производства дознания, цель которого при появлении информации о преступлении выяснить наличие или отсутствие оснований для возбуждения прокурором уголовного преследования. Данные материалы могут быть переданы следователю при необходимости проведения предварительного следствия и после соответствующей оценки и проверки путем производства дополнительных следственных действий направлены в суд.
При трансформации в 1923 году в российском уголовном судопроизводстве дознания и приближении режима его производства к режиму производства предварительного следствия, деятельность дознания стала процессуальной деятельностью по расследованию преступлений подследственных органам дознания, а доследственная проверка, проводимая в порядке статьи 109 УПК РСФСР, – ныне статьи 144 УПК РФ – потеряла свое изначальное предназначение[214].
Отсюда возникли многие сложности в понимании сути, задач и функций органов дознания и органов, осуществляющих ОРД.
Следует особо отметить, что действующий процессуальный кодекс порядок рассмотрения сообщения о преступлении, исходящего от оперативно-розыскных органов, данный вопрос оставляет как бы за рамками своего регулирования.
Например, в части 2 статьи 144 УПК довольно подробно освещается процедура проверки сообщения о преступлении, распространенного в средствах массовой информации, и совершенно не касается сообщения о преступлении, официально предоставленного органом, осуществляющим ОРД. И это серьезный недостаток уголовно-процессуального законодательства.
Между тем, как показывает практика, процессуальная проверка сообщения о совершенном или готовящемся преступлении предполагает помощь и содействие следователю средствами оперативно-розыскной деятельности. Однако процессуальный порядок не предусматривает, к сожалению, привлечения к этой работе сотрудников данного органа.
Достаточно сказать, что и письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий возможны лишь при наличии уже возбужденного уголовного дела (п. 4 ст. 38 УПК РФ). Это подтверждается и оперативно-розыскным законодательством. В статье 7 Закона об ОРД сказано, что основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются поручения следователя, органа дознания, указания прокурора по уголовным делам, находящимся в их производстве (ст. 7 Закона об ОРД).
Выход из такой неестественной для взаимодействия ситуации мы видим в законодательном закреплении права субъекта уголовного процесса – должностного лица (следователя, прокурора, дознавателя) давать письменные поручения на этапе решения вопроса о возбуждении уголовного дела о проведении субъектами оперативно-розыскной деятельности проверочной работы. Соответствующая корректировка необходима и в Законе об ОРД (ч. 3 ст. 7).
Особой организационной формой взаимодействия на этапе проверки сообщения о преступлении является деятельность следователя, оперативных работников и иных специалистов в составе следственно-оперативных групп (СОГ) при выездах на место происшествия и организации работы по раскрытию преступлений по горячим следам.
Суть определения данной формы, как мной уже отмечалось, исходит из правовой природы и порядка формирования следственно-оперативной группы, в отличие от следственной с участием оперативного работника (ч. 2 ст. 163 УПК).
Содержание и методы следственной и оперативной работы обусловлены спецификой ситуации, которая возникает и развивается при условиях внезапности криминального события, относительной неопределенности, дефицита времени, скоротечности изменения обстановки, активного противодействия, ситуационным процессом появления и исчезновения следов.
В сложившейся обстановке в силу наличия процессуального статуса субъектом управления данного организационного формирования становится следователь.
В этих условиях при определении наиболее оптимальных вариантов совместной деятельности членов следственно-оперативной группы важное значение приобретает выработка и принятие решений, которые в основе своей имеют организационно-управленческий характер.
Известные специалисты в области теории принятия решений Р. Л. Кинг и X. Райфа пишут, что «ни одно решение никогда не является сугубо индивидуальным, хотя во многих случаях оно может представляться именно таким... любое решение является результатом групповых взаимодействий»[215]. Однако ответственность за принятие и последствия такого решения лежит на руководителе СОГ.
Исследования практики показывают, что отсутствие достаточного времени, необходимой информации и быстрой возможности ее получить, неопределенность и уникальность ситуации, нередко ее экстремальность, являются главными причинами опоры руководителя СОГ лишь на свои индивидуальные качества при принятии решения. Как справедливо отмечает профессор П.Г. Марфицын, расследование преступления всегда носит ярко выраженную индивидуальную окраску, которая обуславливается исключительностью жизненной ситуацией исследуемого события (преступления) и особенностями личности индивида (следователя). Это не отрицает, однако, наличия в уголовно-процессуальных производствах общих черт, приемов, способов расследования, применения соответствующих методик по отдельным видам преступлений[216].
Процесс работы по раскрытию преступлений по горячим следам – это сочетание индивидуальных качеств, профессиональных знаний и способностей каждого участника СОГ в совместных и согласованных действиях по обнаружению материальных и интеллектуальных следов информации о событии и лице (лицах), к нему причастных. Иначе говоря, рациональность решений работы СОГ во многом зависит от правильной индивидуальной и общей алгоритмизации действий в типичных (сходных) ситуациях.
Известно, что криминалистика сделала существенный вклад в разработку научных методик расследования преступлений. Соответствующие работы имеются и в теории оперативно-розыскной деятельности. Между тем, вызывает интерес такое замечание известного криминалиста В.Я. Колдина: «Путь криминалистического познания от способа совершенного преступления к методу его раскрытия должен быть конкретизирован»[217].
Особенно актуальна проблема алгоритмизации действий различных участников единого процесса в условиях ограниченного времени принятия решений по использованию полученной информации на месте происшествия, по организации работы в исследовании события и возможного преследования преступников. Такая модель алгоритмов должна быть построена, исходя из системного рассмотрения процессов образования информации, ее сбора, передачи, анализа с учетом функциональных обязанностей и возможностей участников группы: следователей, криминалистов, оперативных работников и других специалистов.
В содержательную часть такой системной модели могли бы входить: общая оценка ситуации, определение конкретных задач для взаимодействующих сторон, опросы потерпевших и свидетелей, составление ориентировок, подключение сил и средств групп немедленного реагирования, обнаружение, сохранение и изъятие следов, составление субъективных портретов, проверки по криминалистическим и оперативно-розыскным учетам (оружия, следов и т. п.). Элементы модели должны предусматривать возможные согласованные действия субъектов взаимодействия при проведении следственных действий по получению доказательств, позволяющих установить виновность лица, совершившего преступление, и оперативно-розыскных мероприятий по обнаружению источников доказательственной информации, выявлению и задержанию подозреваемого.
Данные установки, имеющие общеобязательный характер, могут принести ожидаемый положительный результат в организации работы, если они будут конкретизированы по направлениям деятельности СОГ в зависимости от вида преступления (убийство, кража, разбой и др.).
Речь идет о компактных по форме, конкретных по содержанию документах: информационные карты, памятки о первоначальных следственных и иных процессуальных действиях и оперативно-розыскных мероприятиях по проведению проверочной деятельности и раскрытию преступлений по горячим следам, в зависимости от вида преступления, совершенного в условиях неочевидности[218].
Акцентируя внимание на организации работы дежурной СОГ, следует отметить, что результаты раскрытия преступлений, в основном, ставятся в зависимость от эффективности взаимодействия ее членов, от возможного установления подозреваемых, определения реальных перспектив раскрытия преступлений именно по горячим следам. Если этого не происходит, психологическая готовность на дальнейшую активную работу по раскрытию преступления, особенно после заведения дела оперативного учета (оперативно-поискового), значительно снижается. Изучение таких дел только подтверждает этот вывод, так как по большинству из них почти весь объем работы, судя по материалам, проводится в дежурные сутки.
Между тем именно в этой, изначально определяющей судьбу раскрытия преступлений работе, имеются серьезные, как правило, типичные недостатки. В их числе: несвоевременный выезд на место происшествия или выезд не в полном составе (часто не выезжают оперативные работники, и даже эксперты – криминалисты), неквалифицированный осмотр со слабым использованием научно-технических средств, серьезные упущения в обнаружении, фиксации и изъятии следов, вещественных доказательств, слабая работа по выявлению микрочастиц и микрообъектов, неумелое составление фототаблиц, схем с привязкой к конкретной местности, объектам, нет обмена информацией между специалистами группы, отсутствует согласованное планирование по раскрытию преступлений в дежурные сутки, нет сквозного контроля за деятельностью группы (оперативный дежурный, СОГ, руководители) с дачей конкретных рекомендаций и указаний и другие.
По данным исследования этой проблемы даже выявленная информация в ходе осмотра места происшествия используется не более чем на одну треть от потенциально возможной для организации и тактики раскрытия преступлений. Почти по половине нераскрытых преступлений в период работы по горячим следам не использовались оперативно-розыскные возможности, за редким исключением не проводились необходимые экспресс – исследования до возбуждения уголовного дела в целях конкретизации оперативно-поисковой работы, и по большинству дел на месте происшествия не были использованы возможности криминалистических, оперативно-розыскных и иных видов учета[219].
Вот почему, исходя из этих, и иных, не менее важных фактов, автор особое внимание уделяет разрешению проблемы алгоритмизации следственных и оперативно-розыскных действий по исследованию криминального события на основе получаемой информации на самом начальном этапе. Это, по сути своей, реализация принципа оптимизации и экономичности процесса расследования, то есть его рационализации. Проще говоря, алгоритм должен представлять собой четко разработанную и описанную систему последовательных действий участников СОГ, направленных на решение единой задачи с учетом исходных данных для получения искомого результата.
Реализация идеи алгоритмического подхода к моделированию раскрытия преступлений по горячим следам возможна на основе современных научных и научно-практических наработок.
Среди последних достижений в этой области наибольший интерес вызывает научный труд профессора В.И. Шарова, а также теоретико-прикладные исследования других авторов[220].
Заслуживает особого внимания труд ученого, по сути, первопроходца по этому вопросу, бывшего следователя, прокурора-криминалиста Л.Г. Видонова, который представил типовые программы раскрытия и расследования преступлений (убийств), в том числе и по горячим следам, совершенных в условиях неочевидности[221].
Первичная информация, заключенная в материальных или идеальных следах, в кратчайшие сроки должна быть подвергнута переработке и оценке. Существующие массивы оперативно-справочных и криминалистических данных сосредоточены в специализированных автоматизированных информационно-поисковых системах (АИПС). Интегрированность информационных систем означает, что любые данные, введенные в систему, должны быть доступны всем санкционированным пользователям так, чтобы они могли получать и использовать эти данные в любое время.
Однако, как мы уже отмечали, такая проверка часто осуществляется только после прибытия следственно-оперативной группы на «базу», в орган внутренних дел. Справедливости ради надо сказать, что ведомственные нормативно-правовые акты возлагают обязанность по этой работе на оперативного дежурного по органу внутренних дел. В частности, он должен организовать инициативно и по запросам руководителя СОГ получение необходимых сведений из имеющихся банков данных и обеспечить их своевременное представление в СОГ. Вместе с тем, работа с учетами в полевых условиях пока что не дает должного эффекта. Происходит существенная задержка в определении целенаправленного поиска, преследования, объявления заградительных операций, ведущая, как правило, к отрицательным результатам в раскрытии и расследовании преступлений.
Надо особо отметить, что если раньше жаловались, и, надо сказать, обоснованно, на отсутствие соответствующей техники, то сегодня органы внутренних дел в достаточной мере снабжены новейшими ее типами. В последние годы разработана специальная программа развития информационно-вычислительной сети в борьбе с преступностью, которая предусматривает внедрение современной, в том числе и по зарубежным критериям, информационной технологии. Задача заключается в скорейшем переходе на режим прямого общения сотрудников основных подразделений, в числе которых оперативные работники и следователи, с интегрированными банками данных.
Поиск информации осуществляется с помощью персональных компьютеров в соответствии с принятым информационным языком по определенным правилам (алгоритму).
Информационный язык – это язык, основанный на специальных терминах с целью описания семантической информации, фактов и сведений для машинной обработки. Он базируется, прежде всего, на знании таких научных дисциплин, как криминалистика, оперативно-розыскная деятельность, криминология, административная деятельность и другое. И здесь оказалась другая беда: сотрудники органов, осуществляющих ОРД, следователи и другие сотрудники по причине плохого владения информационным языком допускают существенные искажения информации при кодировании специальных ее носителей, так что даже грамотные в части информационного языка, работники впоследствии, естественно, не могут ее декодировать. Как результат – существенные недостатки, как в содержании учитываемой информации, так и ее использовании в борьбе с преступностью. Очевидно, что серьезные упущения требуют своего немедленного исправления при обучении юристов, прежде всего, в специализированных вузах.
Подчеркивая важность и необходимость использования результатов ОРД в раскрытии, расследовании преступлений и розыске преступников, что, в принципе, по-моему, никто серьезно не отрицает, хотелось бы особо сосредоточить внимание не только, а даже не столько на дискуссиях по этому вопросу, а на возможностях практического использования оперативно-розыскной информации.
Научные дискуссии всегда необходимы, но практика все-таки требует более конкретных рекомендаций. Это – с одной стороны. А с другой, – именно практика, убежден, остается критерием истины, а в юриспруденции это наиболее очевидно и необходимо.
Думаю, что относительно взвешенную позицию по этому вопросу занял Закон об ОРД и принятый на его основе нормативно-правовой акт о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Следует отметить, что этот последний документ, несмотря на его подзаконность, имеет значительную юридическую компетентность, так как его инструктивные положения обязательны для всех правоохранительных органов. В нем представлено согласованное решение всех субъектов, осуществляющих ОРД (МВД России, ФСБ России, ФТС России, СВР России, ФСИН России, ФСКН России, Минобороны России), Генеральной прокуратуры РФ и Минюста России[222].
В соответствии с оперативно-розыскным законодательством результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших.
Результаты ОРД могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, представляться в орган дознания, следователю или в суд, в производстве которого находится уголовное дело, а также использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства (ст. 11 Закона об ОРД).
Вопросами использования результатов ОРД на стадии возбуждения уголовного дела, думаю, уделено достаточное внимание. Факт возбуждения дела можно рассматривать в качестве основного решения, принимаемого после проведения ОРМ. В этой связи приходится еще раз отметить несовершенство нормативных предписаний в части регулирования порядка выработки и принятия процессуальных решений на начальном этапе рассмотрения и оценки результатов ОРД. Несмотря на участие будущего субъекта расследования в предварительной проверке оперативно-розыскных материалов и в ходе процессуальной, так называемой «доследственной» проверки с возможным продлением ее срока (ст. 144 УПК), указанные в законе решения не обеспечиваются мерами императивного характера и рассчитаны на добровольное исполнение обращений следователя к лицам, организациям, учреждениям. Нет нормативной ясности и в процессуальном оформлении действий, на что постоянно обращается внимание учеными и практиками[223].
Использование результатов ОРД при подготовке и проведении следственных действий
Отметим, что результаты ОРД могут оказать существенную помощь в планировании расследования и, прежде всего, в выдвижении, обосновании следственных версий, определении средств и методов их проверки с учетом перспектив использования возможностей органов, осуществляющих ОРД, в определении направлений расследования, установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по конкретном виду преступления, имеющихся данных о механизме его совершения и результатов документирования.
Оперативно-розыскная информация используется для обоснования необходимости и целесообразности проведения конкретного следственного действия, выбора тактики его проведения. Получение таких важных доказательств, как показания, обнаружение предметов и документов, могущих быть вещественными доказательствами, во многом зависит от наличия и характера оперативно-розыскных сведений, которые следователь тактически грамотно использует при допросах подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, при проведении выемки, обыска.
Выявленные оперативно-розыскным путем лица, осведомленные о преступлении, как правило, изучаются оперативным работником, и добытые сведения служат хорошим ориентиром в организации и методике проведения допросов.
Выемка может быть проведена, если точно известно, где и у кого находятся предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела. Подобная осведомленность нередко обеспечивается оперативно-розыскными средствами.
Обыск проводится при наличии достаточных данных, чтобы полагать, что в каком-либо месте или у кого-либо могут находиться орудия преступления, предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. Закономерно встает вопрос о достаточности только оперативно-розыскных данных для принятия процессуального решения о проведении обыска. Имеющиеся оперативные данные должны убедить не только следователя, но, в случаях, если предполагается принять решение о производстве обыска в жилище, и судью. Думаю, что в основе процессуального решения следователя и судебного решения могут быть как данные, полученные процессуальным, так и оперативно-розыскным путем.
Отсутствие четких нормативных предписаний об использовании результатов ОРД вызывают серьезные сложности в принятии указанных процессуальных решений. Любопытно, что в среде ученых (комментарии к УПК, учебники, статьи и т. п.) высказывается как бы завуалированное мнение, что под «достаточными» данными следует понимать, наряду с процессуальными, и оперативно-розыскные. Такую же нерешительность демонстрируют и практические работники. В приведенном исследовании следователи в 75,8% случаев говорят только о процессуальных данных либо «наряду с ними». А вот оперативные работники более категоричны: в 85% случаев говорят о разрешающих (достаточных) возможностях результатов ОРД в принятии процессуальных решений. И только после дополнительного вопроса об использовании сведений ОРД, даже сугубо секретного характера, содержащих информацию о хранении предметов, веществ, требующих их поиска и изъятия (оружие, взрывчатые вещества и т. п.), немедленно все склоняются к обязательному принятию следователем процессуального решения, включая ходатайство о принятии судебного решения. При этом вполне закономерно возникает проблема законности и целесообразности.
В связи с этим совершенно непонятно, почему бы не пригласить представителя органа, осуществляющего ОРД, для участия в судебном заседании вместе с прокурором, следователем и дознавателем (п. 3 ст. 165 УПК), хотя в соответствии с пунктом 7 статьи 164 УПК следователь вправе привлечь к участию в следственном действии должностное лицо данного органа. Думаю, для участия в обыске как раз и привлекут того оперативного работника, который располагает информацией, где и что надо искать.
По общему смыслу положений уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства, касающихся принятия процессуальных решений, результаты ОРД могут быть использованы для подготовки и осуществления не только следственных, но и иных процессуальных действий[224]. Например, производство экспертизы, особенно в ситуациях, когда ей предшествовало ОРМ: исследование предметов, документов, веществ, наложение ареста на имущество, решение вопроса о мере пресечения и др.
Достаточно корректно определен путь использования результатов ОРД в доказывании в соответствии с УПК. В каком именно качестве – это забота и принятие процессуального решения субъекта – должностного лица, осуществляющего процесс доказывания. Несомненно, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям УПК, предъявляемым к доказательствам в целом и к соответствующим видам доказательств. Можно, конечно, спорить по поводу удачности формулировки «формировать доказательства»[225], но, в принципе, результаты ОРД изначально не являются доказательствами, но могут использоваться в доказывании. Последнее не отрицается и уголовно-процессуальным законодательством. Статья 89 УПК так и называется: «Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности».
Важно иметь в виду, что совокупность результатов ОРД вполне может стать основой деятельности по процессуальному собиранию доказательств, но не может его заменить. Собирание доказательств определено уголовно-процессуальным законодательством и осуществляется в ходе уголовного судопроизводства строго определенным кругом должностных лиц, в перечень которых, к сожалению, не входит орган, осуществляющий ОРД.
Для понимания сущности собирания доказательств юридической значимости данного процесса, роли в этом процессуальных и оперативно-розыскных субъектов обратимся к сравнительно-правовому анализу действий в этом направлении сотрудников, осуществляющих ОРД, и защитника. Последний по закону наделен правом собирать доказательства (ч. 2 ст. 86 УПК), фактически не ограничиваясь местом их поиска, источниками получения и способами фиксации, включая применение научно-технических средств и привлечение на договорной основе частных детективов и специалистов.
Надо сказать, что законодатель попытался определить сферу поиска и средств получения информации, указывая на опрос лиц, истребование характеристик, получение предметов, документов и иных сведений. Заметим, что ни о каком процессуальном порядке получения сведений речи не идет, то есть дозволяется совершать любые действия, не противоречащие закону, а добытые данные, изначально называемые доказательствами, принимаются следователем, а чаще непосредственно представляются в суд, проверяются, исследуются и оцениваются на предмет их относимости, допустимости и достоверности.
Действия защитника по собиранию доказательств во многом совпадают с непроцессуальными, но строго определенными Законом об ОРД действиями (ОРМ) по собиранию сведений, которые не только изначально не являются доказательствами, но и, по единодушному мнению процессуалистов, быть никогда не могут ими в силу того, что получены не из тех источников, которые указаны в УПК, и зафиксированы не тем способом, что определен в УПК.
Иначе говоря, что для защитника является способами и средствами получения доказательств, то для органа, осуществляющего ОРД, – основные критерии недопустимости полученных результатов в качестве доказательств. Выходит, что все дело не только и не столько в процессуальном порядке и технологии собирания доказательств, сколько в правовом статусе «собирателя».
Очевидно, что разрешение многих вопросов, в том числе и проблемы равенства сторон в реализации принципа состязательности, лежит в основе определения правового статуса органа, осуществляющего ОРД, как участника уголовного процесса, чему существенно препятствуют, на мой взгляд, не правовые, не организационно-тактические, а главным образом, идеологические установки, укоренившиеся в нашем сознании.
Иначе трудно объяснить тот факт, что сегодня нет ни теоретиков, ни практиков, серьезно сомневающихся в роли и значении ОРД в предупреждении и раскрытии преступлений, но, как только речь заходит о результатах ОРД и доказательствах, то допустимость возникает только посредством их «опроцессуализации», так как только участник уголовного процесса является субъектом доказывания. И никакой зарубежный опыт нас не убеждает, и даже тот, что складывается на постсоветском пространстве по активному привлечению ОРД в качестве доказательств (Украина, Латвия, Литва). Например, статья 137 УПК Азербайджанской Республики названа: «Использование в качестве доказательств материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности». Содержание: «материалы, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности могут быть приняты в качестве доказательства по уголовному преследованию, если они получены в соответствии с Законом Азербайджанской Республики “Об оперативно-розыскной деятельности”», а также представлены и проверены в порядке, установленном настоящим кодексом». В контексте наших рассуждений, по-моему, комментарии излишни. Надо сказать, что «специфика» использования результатов ОРД в УПК РФ практически осталось лишь нашим отечественным изобретением.
Вместе с тем, органы, осуществляющие ОРД, могут самостоятельно процессуально собирать и представлять доказательства. В соответствии со статьей 157 УПК РФ при наличии признаков преступления, по которому производство предварительного следствия обязательно, они вправе возбудить уголовное дело и произвести неотложные следственные действия. Закон не дает перечня следственных действий, но, исходя из смысла нормативных предписаний, это те действия, которые не терпят отлагательства, и промедление с их производством может привести к утрате доказательств или затруднит их закрепление, изъятие и исследование либо позволит лицу, совершившему преступление, скрыться от органов предварительного расследования и суда.
Послепроизводства следственных действий и во всех случаях не позднее 10 суток орган направляет возбужденное уголовное дело руководителю следственного органа. Орган, осуществляющий ОРД, вправе не только производить неотложные следственные действия, но и обязан исполнять свои основные функции – осуществлять оперативно-розыскные мероприятия по раскрытию данного преступления.
По завершении неотложных следственных действий и направлении дела руководителю следственного органа дальнейшие действия и ОРМ осуществляются только по поручению следователя. В случае, если лицо, совершившее преступление не обнаружено, то орган, осуществляющий ОРД, обязан осуществлять ОРМ по установлению преступников, уведомляя об этом следователя. Основание проведения ОРМ – наличие уголовного дела по нераскрытому преступлению (п. 1 ст. 7 Закона об ОРД).