Вырабатываемые условия договора

Вырабатываемые условия играют определяющую роль в любом договоре. С помощью этих условий договору придается юридически обязательная сила. Эти условия влияют на законность заключенного договора. Но самое главное - с помощью вырабатываемых условий создаваемому договорному инструментарию придается требуемый экономический и правовой эффект.

Вырабатываемые условия разграничиваются на две большие подгруппы:

1) условия, которые должны быть выработаны и согласованы сторонами в обязательном порядке в силу прямых нормативных предписаний;

2) условия, вырабатываемые исключительно по желанию и инициативе контрагентов.

Первую подгруппу вырабатываемых условий в литературе именуют предписываемыми, а вторую - инициативными*(42).

С точки зрения российского права и предписываемые, и инициативные условия договора являются существенными (п. 1 ст. 431 ГК РФ).

Предписываемые условия образуют, по образному выражению В.А. Томсинова, "скелет" создаваемого договора*(43). Инициативные условия наполняют этот "скелет", если так можно выразиться, "живой тканью", наделяя создаваемый договор способностью выполнять необходимые экономические и правовые функции.

Соответственно предназначение предписываемых и инициативных условий договора существенно различается.

Важнейшее назначение предписываемых условий - порождение (заключение) договора. Именно их имеют в виду, когда говорят о существенных условиях договора, названных в законе и иных правовых актах или необходимых для договоров данного вида (п. 1 ст. 421 ГК РФ). В российском праве перечень соответствующих вырабатываемых условий определяется нормативными правовыми установлениями.

Второе важное назначение предписываемых условий - трансформировать в договор необходимые правовые стандарты ведения бизнеса, о которых субъекты изначально могут не знать либо могут попытаться такие стандарты проигнорировать. Подобная трансформация достигается за счет соблюдения нормативных предписаний о содержании конкретных условий разрабатываемого договора. Например, п. 11 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" определяет требования к содержанию условия государственного или муниципального контракта об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика).

Соблюдение нормативных требований к содержанию договорных условий означает, что при выработке соответствующих условий стороны обязаны избрать именно ту комбинацию взаимных прав и обязанностей, которая предписана нормативными установлениями. В противном случае договор (полностью или в соответствующей части) не будет порождать юридических последствий, т.е. будет являться недействительным (ст. 168, 180 ГК РФ).

Итак, предписываемые условия договора разграничиваются на:

а) обязательные непредопределенные по своему содержанию условия (их содержание определяется по усмотрению разрабатывающих договор сторон);

б) обязательные предопределенные по своему содержанию условия (их содержание должно соответствовать нормативным предписаниям).

Путем выработки предписываемых условий первой подгруппы обеспечивается порождение (заключение) договора. Выработка условий второй подгруппы обеспечивает не только порождение, но и юридическую действительность (законность) договора.

В отличие от предписываемых инициативные вырабатываемые условия договора нормативно никак не определены. Это создает иллюзию неважности названных условий, их второстепенности.

На самом деле все обстоит с точностью до наоборот. Хотя инициативные условия не являются обязательным элементом разрабатываемого договора с точки зрения его заключения (порождения) и юридической действительности, однако с точки зрения придания этому договору необходимого экономического и правового эффекта названные условия играют решающую роль.

Дело в том, что сами по себе ни предписываемые, ни подразумеваемые, ни воспринимаемые условия, как их ни вырабатывай, не позволяют сделать договор эффективным правовым средством бизнеса. Они помогают придать договору необходимый инструментальный эффект, но сами по себе обеспечить появление такого эффекта не в состоянии. Эффективная ресурсоемкость перечисленных условий составляет не более 30-40%. Основной ресурс эффективности договора (60-70%) приходится на инициативные условия. Поэтому при создании договора их выработке должно уделяться самое пристальное внимание.

В юридической литературе обращается внимание на важность инициативных условий договора. Так, Е.А. Суханов отмечает, что "в инициативных условиях наиболее отчетливо проявляется регулирующая функция договора и учитываются особенности конкретной экономической ситуации, в которой находятся и которую своими действиями создают или меняют его участники. Отсутствие в договоре таких условий обычно свидетельствует о формальном подходе сторон к его заключению, непонимании или неумении использовать его регулятивные возможности, что почти всегда неблагоприятно сказывается на интересах самих участников"*(44).

Несмотря на важность инициативных условий договора, они до сих пор остаются малоизученными*(45). Российские ученые-юристы направляют свои усилия на разнообразные трактовки предписываемых, подразумеваемых и/или воспринимаемых условий договоров. Поэтому практикующим юристам приходится создавать инициативные условия договора путем собственных проб и ошибок, нередко допуская при этом просчеты, чреватые серьезными последствиями.

Инициативные условия являются системообразующим элементом договора, его "кровеносными сосудами". Они связывают в единое целое предписываемые, подразумеваемые и воспринимаемые условия, придавая создаваемому договору необходимый регулятивно-синергетический эффект.