Разработка стратегии договорной деятельности

Подготовительная стадия договорной работы начинается с разработки стратегии договорной деятельности, отвечающей на принципиальный вопрос, как фирма будет формировать и реализовывать необходимые для ее бизнеса договорные связи в долгосрочной перспективе.

Стратегия договорной деятельности служит основой для принятия решений по тактическим вопросам ведения договорной работы (что делать и каким образом поступать в конкретной ситуации, какой договор заключать и с кем и т.д.), стандартизации данной работы и оптимизации труда исполнителей. Основные положения стратегии договорной деятельности должны фиксироваться в локальных правовых актах фирмы и формализоваться в ее бизнес-процессах.

Стратегия договорной деятельности разрабатывается на основе утвержденной бизнес-стратегии фирмы, определяющей, как она (фирма) будет вести и развивать свой бизнес в долгосрочной перспективе. Это позволяет правильно уяснить масштабы и специфику договорной работы фирмы, рассчитать основные параметры данной работы.

Разработка стратегии договорной деятельности предполагает определение общих направлений и способов действий по заключению, корректировке и закрытию договоров. Для этого прежде всего необходимо определиться с базовым подходом к формированию и реализации договорных связей, которого фирма будет придерживаться в долгосрочной перспективе.

Существует три основных подхода к формированию и реализации договорных связей, которые применяются на практике:

1) с позиции силы;

2) с позиции права;

3) с позиции интересов.

Суть подхода с позиции силы заключается в том, что фирма избирает такой вариант поведения, при котором экономические интересы ее контрагентов будут подавляться за счет перевеса в силе. В бизнесе это не физическая сила, а монополизм, техническое или финансовое превосходство, контроль над товаропроводящими или сбытовыми сетями, обладание брендом и т.д. Данный подход, как правило, дает возможность добиваться ощутимых экономических преимуществ при заключении договоров, обеспечивая высокую прибыльность в краткосрочной перспективе.

Вместе с тем указанный подход:

- не позволяет создать нормальные деловые отношения и порождает у контрагента желание отомстить;

- требует много ресурсов и может привести к их истощению, а в случае изменения баланса сил - к крупным убыткам вплоть до банкротства;

- провоцирует применение контрагентами нечестных способов конкурентной и иной борьбы.

При формировании и реализации договорных связей с позиции права компания избирает такой вариант поведения, при котором соответствующие связи устанавливаются и реализуются исключительно на основе формального права (правовых норм), регламентирующего договорные отношения.

Данный подход более справедлив и предсказуем, нежели первый, так как позволяет обеспечить формальное равенство договорных контрагентов, в том числе перед законом и судом.

Однако данный подход не позволяет в полной мере реализовать потенциал договорного инструментария, поскольку правовые нормы не учитывают многих экономических факторов. Например, законодательные модели договоров купли-продажи и поставки, закрепленные в ГК РФ, не дают производителю товаров возможности эффективно развивать свой бизнес за счет потенциала оптовых и розничных посреднических организаций, поскольку данные договоры на это не рассчитаны. Для решения соответствующей задачи предназначены дистрибьюторские (дилерские) или франчайзинговые договоры, которые отечественным гражданским законодательством не предусмотрены. Поэтому формирование договорных взаимоотношений на основе норм ГК РФ в данном случае нужного экономического эффекта не даст.

Кроме того, указанный подход изначально предполагает определенное правовое противостояние сторон и нередко разрушает нормальные деловые отношения между ними. Правовое разрешение возникающих разногласий по поводу заключения или исполнения договора, в том числе с помощью суда, на практике не приводит к урегулированию спора, а зачастую, напротив, провоцирует эскалацию конфликта. Не только проигравшая, но и выигравшая спор сторона нередко бывает не удовлетворена достигнутым в суде результатом.

Третий подход к формированию и реализации договорных связей - с позиции интересов - основан на достижении справедливого баланса экономических интересов участников договора. Опыт убеждает, что в бизнесе именно этот подход является наиболее продуктивным, позволяя максимально полно реализовать потенциал договорного инструментария и, как следствие, добиться высоких конечных результатов от его практического применения. Поэтому рекомендуется выстраивать стратегию договорной деятельности фирмы на основе подхода с позиции интересов.

После определения базового подхода к формированию и реализации договорных связей необходимо избрать наиболее подходящие для успешной реализации бизнес-стратегии фирмы варианты установления договорных связей, позволяющие свести к минимуму юридические и экономические риски применения договорного инструментария.

На практике используются следующие варианты установления договорных связей:

1) свободный выбор контрагентов;

2) заключение договоров с контрагентами, ранее привлекавшимися к договорным взаимоотношениям;

3) выбор партнеров путем проведения торгов и/или участия в торгах;

4) заключение договоров на основании прикрепления (при поставках для государственных или муниципальных нужд);

5) заключение публичного договора на основании заявления любого потенциального контрагента.

Российское законодательство закрепляет принцип свободы договора (ст. 421 ГК РФ), который предоставляет свободу в выборе контрагентов. Исключением из данного правила являются предусмотренные в законодательстве случаи заключения договора в обязательном порядке.

К таковым, например, относятся:

а) заключение основного договора в срок, установленный предварительным (ст. 429 ГК РФ);

б) заключение публичного договора организациями, образованными для осуществления хозяйственных взаимоотношений с неограниченным кругом потребителей (ст. 456 ГК РФ). Соответствующий характер деятельности организации обычно определяется ее учредительными документами либо разрешением (лицензией) на осуществление данной деятельности. Подобные организации обязаны заключить договор с каждым, кто обратится к ним с требованием об этом;

в) заключение договора с лицом, выигравшим торги (ст. 447 ГК РФ).

г) заключение государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных нужд в порядке ст. 527 ГК РФ.

Законодательством и подзаконными актами, регулирующими отдельные виды экономической деятельности, предусматриваются конкретные варианты формирования договорных связей (на аукционах, торгах и др.).

Анализ возможных вариантов установления договорных связей позволяет определить в стратегическом плане:

1) правильные варианты реагирования на поступающие фирме предложения о заключении договоров (оферты);

2) безопасные варианты инициирования необходимых фирме договоров;

3) правильные варианты реагирования на отказ контрагентов от предложений фирмы о заключении договоров (оферт).

Практика свидетельствует, что самым рискованным в настоящее время вариантом установления договорных связей является свободный выбор контрагентов. В России зарегистрировано огромное количество подставных фирм, которые используются в целях уклонения от уплаты налогов, таможенных платежей, нарушений валютного законодательства и т.д. Заключение договора с такой фирмой чревато серьезными финансовыми потерями, административным, а то и уголовным преследованием занимающихся договорной работой специалистов компании. Поэтому при выборе данного варианта установления договорных связей необходимо быть предельно осторожным.

После выбора оптимальных для бизнеса фирмы вариантов установления договорных связей следует определиться с моделями договоров, которые компания будет применять в процессе своей деятельности.

Практика показывает, что избранная бизнес-стратегия фирмы может реализовываться с помощью различных договорных моделей и конструкций. Например, если компания собирается завоевывать новые рынки для сбыта своей продукции, то это можно делать с помощью договоров поставки, оптовой купли-продажи, агентского договора или договора комиссии, дистрибьюторского (дилерского) договора, договора сбытового франчайзинга, договора о совместной деятельности, договора на оказание услуг и т.д.

Однако экономические функции обозначенных договоров различны, поэтому они дают разный экономический эффект. При разработке стратегии договорной деятельности необходимо выбрать именно те договорные модели, применение которых позволит добиваться максимального эффекта при реализации избранной бизнес-стратегии фирмы.

Предварительный отбор моделей договоров, которые будут использоваться в процессе договорной работы, позволяет минимизировать экономические и правовые риски неверного применения договорного инструментария, особенно в ситуациях ограничения по времени на принятие решений о заключении договоров.

Желательно, чтобы стратегия договорной деятельности определяла исчерпывающий перечень основных моделей договоров, которые будут применяться компанией. В тех случаях, когда такой перечень составить невозможно, стратегия договорной работы должна определять общий подход к разрешению ситуаций, когда возникает необходимость в использовании других договоров.

При определении перечня моделей договоров, которые будут применяться в процессе ведения договорной работы, следует, прежде всего, ориентироваться на поименованные в законодательстве модели договоров.

Они разграничиваются на четыре большие группы, а именно: 1) на передачу имущества; 2) на выполнение работ; 3) на оказание услуг; 4) на создание предприятий.

Однако только с помощью законодательно определенных моделей договоров вести эффективный бизнес в большинстве случаев невозможно. Например, для любой производственной компании представляет интерес не просто сбыт изготовленного товара, для чего, собственно, и предназначены договоры поставки, купли-продажи, агентирования или комиссии. Для нее крайне важно, чтобы оптовый покупатель-посредник прилагал существенные усилия по дальнейшему продвижению товара таким образом, чтобы это способствовало развитию бизнеса производителя.

В таких ситуациях возникает необходимость применения непоименованных моделей договоров, возможность использования которых прямо предусмотрена п. 2 ст. 421 ГК РФ. Однако делать это нужно крайне аккуратно, ориентируясь на договорные модели, закрепленные в документах Международной торговой палаты, Директивах Совета ЕС и других источниках международного договорного права.

В частности, непоименованная в российском законодательстве модель дистрибьюторского (дилерского) договора определена в Публикациях Международной торговой палаты N 518 "Типовой контракт на дистрибьюторство" и N 441 "Руководство по составлению международных контрактов о дистрибьюторстве", модель договора франчайзинга (не путать с договором коммерческой концессии по российскому праву) - в Публикации Международной торговой палаты N 557 "Типовой контракт международного франчайзинга" и т.д.

Возможно применение смешанных договоров, представляющих собой набор элементов поименованных моделей договоров (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Их применение эффективно в ситуациях, требующих комплексного урегулирования хозяйственных связей, но при условии, что это можно сделать с помощью поименованных моделей договоров. Если поименованные договоры не отражают экономическую суть формируемых отношений, применение смешанных конструкций нецелесообразно.

В том случае, если при выработке стратегии договорной работы будет принято решение об использовании непоименованных моделей договоров, необходимо разработать образцы этих договоров, обратив при этом особое внимание на правильное формулирование их условий в целях минимизации рисков последующей переквалификации этих договоров в поименованные виды или смешанные конструкции.

Помимо разработки договорных образцов на данной стадии договорной работы решается вопрос о разработке стандартных условий соответствующих договоров. Обычно это делается в тех случаях, когда подобные договоры заключались ранее и фирмой накоплен достаточный опыт для разработки соответствующих условий.

При выработке стратегии договорной деятельности необходимо уяснить, какие модели договоров будут заключаться в процессе обычной хозяйственной деятельности фирмы, а какие - вне таковой. Это необходимо для правильного решения вопроса о процедурах заключения соответствующих договоров.

В соответствии с действующим российским законодательством и сложившейся судебной практикой договоры, заключенные в процессе обычной хозяйственной деятельности, не требуют соблюдения усложненной процедуры их заключения (одобрения), даже если по своим критериям они относятся к крупным сделкам и сделкам с заинтересованностью.

Закон не раскрывает понятия обычной хозяйственной деятельности, но исходя из анализа сложившейся судебной практики можно выделить следующие критерии таковой:

- она подпадает под перечень перечисленных в учредительных документах фирмы основных видов ее деятельности;

- соответствующая деятельность носит систематический (регулярный) характер;

- цена заключаемых в рамках такой деятельности договоров является обычной, т.е. сопоставимой с рыночной ценой договоров, заключаемых на идентичных (сопоставимых) условиях другими хозяйствующими субъектами в процессе осуществления аналогичной деятельности.

В процессе осуществления обычной хозяйственной деятельности фирма, как правило, заключает не только основные, но и вспомогательные (сопутствующие) договоры. Сопутствующие договоры опосредуют операции, способствующие ведению бизнеса (получение кредитных ресурсов, аренда производственных помещений и т.д.). И те и другие договоры в настоящее время принято относить к обычным.

Следует иметь в виду, что любые договоры, заключенные вне рамок ведения обычной хозяйственной деятельности компании, несут повышенные риски. Они привлекают пристальное внимание налоговых и иных контролирующих органов. Для минимизации соответствующих рисков целесообразно свести к минимуму заключение таких договоров, прибегая к ним только в случае крайней необходимости.

Разработанная стратегия договорной деятельности должна отражать следующие основные аспекты:

- определение общих параметров работы по установлению договорных связей (какие договоры, сколько, на какие сроки, с какими потенциальными контрагентами);

- меры по продолжению договорных связей с контрагентами, с которыми ранее были заключены договоры;

- необходимость полной или частичной замены договорных контрагентов на свободной основе;

- необходимость перехода на долгосрочные договоры с прежними контрагентами и заключение долгосрочных договоров с новыми;

- целесообразность отбора контрагентов путем организации торгов или участия в проводимых торгах;

- необходимость заключения договоров на основе предложений заинтересованных лиц;

- необходимость заключения предварительных договоров для резервирования возможности заключения договоров в будущем.

Планирование структуры договорных связей

После разработки стратегии договорной работы необходимо спланировать структуру договорных связей фирмы на долгосрочный период.

Под структурой договорных связей понимают взаимоотношение, взаиморасположение, взаимозависимость существующих договорных отношений фирмы, а также отношений, которые будут формироваться и/или корректироваться ею в будущем.

Потребность в планировании структуры договорных связей обусловлена необходимостью обеспечения взаимосогласованности условий множества заключаемых фирмой договоров, поскольку в отсутствие такой взаимосогласованности применяемые договоры не будут давать необходимый экономический эффект.

При планировании структуры договорных связей фирмы необходимо определить:

- структуру основных договорных связей, т.е. связей регулярных, наиболее крупных по объектам, по стоимости товаров (работ, услуг), либо по иным причинам, важных для организации;

- структуру вспомогательных договорных связей.

Структура основных связей определяется профилем и содержанием бизнеса компании. Так, например, если основным видом бизнеса фирмы является производство древесных плит, используемых для изготовления мебели, то в структуру основных договорных связей должны входить связи с поставщиками древесных материалов, необходимых для производства мебели, и связи с оптовыми покупателями произведенной компанией продукции. В свою очередь, в качестве поставщиков лесоматериалов могут выступать как их непосредственные производители (например, лесозаготовительные организации), так и посреднические (например, лесоторговые базы). Соответственно, приобретать произведенную фирмой продукцию могут либо организации, использующие ее в собственных производственных целях (например, мебельная фабрика), либо посреднические организации, приобретающие продукцию в целях дальнейшей перепродажи.

Структура вспомогательных договорных связей определяется наличием или отсутствием у участников основных договорных связей реальных возможностей самостоятельно обеспечить качественную и эффективную реализацию основных договорных связей. Очень часто реализация основных договорных связей невозможна без формирования каких-либо дополнительных связей с третьими лицами (например, безналичная оплата приобретенного товара невозможна, если у покупателя-плательщика или продавца - получателя денежных средств нет договоров банковского счета с обслуживающими их банками и т.д.).

Схемы основных и вспомогательных договорных связей должны быть четко взаимоувязаны и согласованы по своим основным параметрам.

Значительные особенности структурной организации имеют договорные связи, основанные на привлечении для выполнения определенных действий соисполнителей (субподрядчиков). Если из закона или договора не вытекает обязанность компании выполнить предусмотренные договором обязательства лично, она вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц.

В этом случае фирма будет выступать в роли генерального исполнителя, а привлеченные ею к выполнению обязательства лица - в роли субисполнителей. Отношения между компанией и субисполнителями будут регулироваться самостоятельными договорами.

Важным аспектом структуры договорных связей является их характер.

С данной точки зрения договорные связи делятся на:

1) прямые;

2) связи с участием промежуточных организаций.

Прямые связи устанавливаются, как правило, напрямую между изготовителями и потребителями товаров (работ, услуг), где в качестве потребителей выступают фирмы, получающие товар для предпринимательских или производственных (хозяйственных) нужд.

Связи с участием промежуточных организаций предполагают, что процесс продвижения товара (работ, услуг) опосредуется несколькими договорами, составляющими так называемую договорную цепочку.

Разработка структуры договорных связей фирмы представляет серьезные сложности и требует повышенного внимания. Практика показывает, что на нее влияет внутреннее организационное построение фирмы, численность персонала и т.д. В свою очередь, указанная структура обычно оказывает влияние и на характеристики хозяйственной деятельности, а также на распределение обязанностей среди персонала и др.

Структура договорных связей разрабатывается в виде графов, которые могут рисоваться с помощью компьютера или вручную. Обычно они выглядят как древообразная схема, которая позволяет совместить по количествам, срокам и другим параметрам планируемые операции по обмену товарами, работами, услугами. Без такой взаимосогласованности и взаимоувязки всех планируемых операций в дальнейшем невозможно разрабатывать эффективные договоры по конкретным вопросам хозяйственной деятельности фирмы.

Спланированная структура договорных связей фирмы является основой для разработки договоров, опосредующих основные и вспомогательные хозяйственные операции. При изменении бизнес-стратегии фирмы, экономической и правовой ситуации структура ее договорных связей уточняется и совершенствуется.