Методология правовой теории Р. Паунда. Понятие и структура права. Критика «механической» юриспруденции. Концепция судебной власти и судебного решения

Р. Паунд

Роско Паунд (1870-1964) считается основоположником аме­риканской социологической мысли, «архитектором» того философ-ско-правового направления, которое называется социологической ^юриспруденцией. Паунд изучал право в Гарвардском университете (сша) и в университете г. Небраска. Работал в судебных органах.

На протяжении двадцати лет (1916-1936) являлся деканом Гарвард­ской школы права, превратив ее в первоклассное учебное заведение пользующееся мировой известностью.

Основные труды: «Право в книгах и право в действии» (1910) «Современная правовая теория» (1940), «Социальный контроль по'-средством права» (1942), «Введение в философию права» (1954) «Юриспруденция» (в 5 т., 1959).

Методологические основы правового учения. Социологиче­ский подход к праву сформировался в США в первой четверти XX в. Этому способствовал экспансионистский характер американской экономики и общества в целом, его безграничные материальные бо­гатства и успехи научных технологий, с помощью которых предпо­лагали решить основные социальные проблемы. Право как форма социального контроля представлялось средством, наиболее адек­ватно воздействующим на социальные отношения и развивающим их в нужном направлении.

Паунд был одним из тех теоретиков права, который воспринял эти идеи и вместе с другими учеными (Э. Россом, Л. Уордом и А. Смоллом) развивал американскую социологическую юриспруденцию. Выступая против формальной юриспруденции, Паунд ратовал за то, чтобы теория права вобрала в себя элементы социологии, философии, психо­логии, политологии и других наук и стала подлинно инструменталь­ной наукой.

Основой философских воззрений Паунда явился прагматизм, основной тезис которого заключался в признании индивидуального опыта и практической полезности главными критериями истины. Соответственно и основным критерием права объявлялись не ка­кие-либо априорные ценности, а практическая полезность. Право познается только в той степени, в какой оно способно воздейство­вать на общество. Это объясняет особое внимание Паунда к функ­циональной стороне права.

Паунд не отождествлял право с технологиями, но признавал эф­фективность его воздействия на общество, как и его детерминирован­ность обществом. В странах общего права именно потребности судеб­ной практики требовали новой правовой техники решения социальных потребностей, также вызывая к жизни функциональный подход к праву.

Паунд воспринял идею Иеринга о праве как примирителе кон­фликтующих интересов и дал ей дополнительное обоснование. Для Паунда право есть порядок поведения, в рамках которого имеет место добропорядочное существование и удовлетворение притяза­ний настолько, насколько возможно, с одновременным устранением пазногласий и ущерба. Ученый рассматривал эти притязания как интересы, которые существуют независимо от права и которые «осу­ществляют давление в целях своего признания и охраны». Закон признает некоторые из них, помогая им эффективно действовать в определенных границах.

Паунд не просто продолжил разработку категории интересов, но предложил их классификацию, соответствующую структуре современ­ного демократического общества. Интерес заключается в том, чтобы получать удовлетворение своих желаний через достижение постав­ленных целей.20 Ученый выделял три группы конфликтующих между собой интересов: индивидуальные (частные интересы граждан), со­циальные (вырастающие из общих условий социальной жизни) и публичные (специфические интересы государства). Эти интересы находят отражение в судебных решениях и законах. Новые цели и новые ситуации конфликтов интересов представляют собой сырой материал, который суды и законодатель должны переработать и ин­тегрировать в социальный порядок путем правового регулирования.

Ученый отводил теории права важную роль в деле цивилизован­ного развития юридической практики. Чтобы избежать ошибок в юридической деятельности, необходимо опираться на правовые по­стулаты цивилизованного общества. С помощью таких постулатов и можно оценивать различные интересы и соотносить их между собой. Такие постулаты, выполняющие роль своего рода естественного права, Паунд сформулировал в нескольких своих работах и, в частности, по­вторил в книге «Социальный контроль посредством права» (1942).

В ней он писал, что в цивилизованном обществе люди должны исходить из следующего: 1) другие люди не имеют в отношении них агрессивных намерений; 2) они могут распоряжаться всем тем, что они создали своим трудом или приобрели в соответствии с сущест­вующими социальным и экономическим порядками; 3) те, с кем они вступают в общепризнанные отношения, будут действовать добро­совестно, с надлежащей степенью осмотрительности и осторожности;

4) те, кто владеет вещами, способными выйти из-под контроля и причинить вред, не допустят этого, и др.Полный перечень таких постулатов остается открытым.

Понятие права. Деятельность юристов по установлению рацио­нального порядка в обществе ученый сравнивал с деятельностью инженеров в современном индустриальном обществе. Поэтому право для него — это «социальная инженерия». Паунд напоминал, что о работе инженера мы судим по ее соответствию поставленным це­лям, а не по мыслимой идеальной форме. С такой же меркой следует подходить к деятельности юристов, судей и законодателей. Отсюда непосредственно вытекала мысль, согласно которой право — это социальный инструмент, призванный примирять и гармонизиро­вать конфликтующие интересы. Соответственно право — высшая форма социального контроля за поведением людей. Мораль и рели­гия также включались Паундом в средства социального контроля, но занимали подчиненное по отношению к праву положение.

Важную отличительную черту права ученый видит в том, что оно всегда опирается на монополию государственного принуждения. Как отмечается в литературе, такое принуждение у Паунда лишено нормативного основания, «в результате чего исчезает различие между правопорядком и фактическим общественным порядком, правовыми отношениями и фактическими социальными отношениями. С этой точки зрения любые действия государства могут быть объявлены правовыми, поскольку исходят из "политически организованного общества"».

Итак, право характеризуется Паундом как «высокоспециализи­рованная форма социального контроля, осуществляемого на основе властных предписаний в рамках судебного или административного процесса».При этом ученый выделял три аспекта понимания права:

1) право как правопорядок — режим упорядоченных отношений между людьми, связанный с применением силы организованным политическим сообществом; 2) право как совокупность правовых норм данного политического сообщества; 3) право как судебный и административный процесс. Все три аспекта объединялись идеей «социальной инженерии», в рамках которой праву как правопорядку уделялось наибольшее внимание. На втором месте оказывалось право как судебный и административный процесс, на третьем — норма­тивная составляющая права.

Рассматривая право как совокупность авторитетных оснований для принятия решений и административных действий в рамках пра­вового порядка, Паунд выделял и в нем три элемента: предписыва­ющий элемент, под которым понималась совокупность властных норм, т. е. моделей или образцов для судебных решений и для упо­рядочивания поведения; технический элемент — властная техника установления, интерпретации и принятия предписаний; идеальный элемент — совокупность накопленных и традиционно авторитетных или усвоенных идеалов, уважение к которым позволяет развивать, интерпретировать и устанавливать предписания.

Только наличие всех элементов позволяет возникнуть право­порядку. При этом ученый подчеркивал то важное обстоятельство, что на практике правовые предписания часто остаются «книжным правом» («law in books»), «правом в законе», не имеющим ничего общего с «правом в действии» («law in action»), с «динамичным правопорядком». Законы принципиально не могут отразить все много­образие жизни, ее полноту.

Взгляд на право как на динамичную систему, которая может входить в противоречие с писаным законом, требовал, по мысли Паунда, расширения судебного правотворчества, основанного на индивидуальной оценке ситуации, целесообразности и интуиции. Судья должен идти не от абстрактной нормы к конкретному судеб­ному случаю, а напротив, от жизненных обстоятельств — к норме, отыскиваемой для каждого индивидуального случая. В подобном понимании судебной дискреции, в ее чрезмерном расширении, часто видят основную особенность Гарвардской школы права, виднейшим представителем которой был Паунд.

Право как совокупность действующих норм, как правопорядок, складывающийся в результате деятельности судов и администрации, противопоставлялся Паундом официальному законодательству. За­кон есть суждение, а норма существует в практических отношениях. «Она вырабатывается не как автоматическое приложение закона к ^кизни, а как сложный процесс согласования различных точек зрения на норму права — законодателя, конкретного субъекта права, юристов судей, администраторов. В конечном счете, все эти точки зрения в ходе образования фактической правовой нормы унифицируются под углом деятельности судей и администраторов. В этом плане офици­альное законодательство наравне с юридическими доктринами и

правовыми идеалами является лишь "предсказанием", "рабочим проектом" для судей».26

Правовое учение Паунда сыграло значительную роль в разви­тии американской теоретико-правовой мысли, в частности, оно пред­восхитило и вдохновило идеи правовых реалистов (прежде всего американских). Паунд одним из первых поставил вопрос о необхо­димости понимания права как «действующего», т. е. в его социаль­ном контексте, а не так, как оно «выглядит в книгах и кодексах». Задачей социологии права, по мнению ученого, является выявление и анализ социальных последствий деятельности законодателя, а также тех общественных изменений, которые обусловливают изменения законодательства. Особую роль он отводил экономическому фактору, с которым законодателю необходимо считаться. Паунд призывал также к изучению деятельности юристов и особенно судей, без чего невоз­можно понимание права как такового.

Американский правовой реализм (О.У. Холмс, Дж. Фрэнк, К. Левеллин): методология и основные положения. Критика правового формализма. Концепция правовой неопределенности и судейского усмотрения.

Юридический реализм

В конце XIX века в Соединенных Штатах Америки возникло новое направление философии права, называемое юридическим реализмом. Это направление, наиболее видными представителями которого были Оливер Венделл Холмс, Джером Франк (1889-1957) и Карл Ллевеллин (1893-1962), встало в оппозицию как к теории естественного права, так и к юридическому позитивизму и предложило новый взгляд на то, что такое право.

Юридический реализм во многом базировался на философии прагматизма. Это философское направление также зародилось в Америке в конце XIX века. Для него характерно недоверие к чисто теоретической деятельности, оторванной от практики, стремление обратить философию к реальной жизни, сделать ее средством для решения социальных проблем.

В духе прагматистского подхода американские реалисты полагали, что юридическая теория конца XIX века оторвалась от жизни. Они считали, что для того, чтобы понять сущность права, нужно обратиться не к абстрактным теориям, а к реальным судебным процессам. Один из реалистов, Джон Грэй (1798-1850), даже утверждал, что все законодательные акты — это всего лишь источники права, само же право — это решения судей. О. В. Холмс заявил, что право — это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того».

Реалисты утверждали, что то, как судьи на самом деле решают судебные дела, во многом не соответствует тому, как это описывается в учебниках. Официальная теория учит, что есть целостная система законов, которые применяются строго и беспристрастно объективными и логически мыслящими судьями к конкретным делам. Соответственно решения выносятся осознанно и осмысленно.

«Нет ничего более неправильного», — заявили реалисты. Законодательство, по их мнению, всегда неполно и содержит момент неопределенности. Полнота и определенность недостижимы и нежелательны — жизнь меняется, возникают новые ситуации, не укладывающиеся в существующее законодательство. В условиях неточности и неопределенности, а иногда и противоречивости законодательства судьи нередко приходят к решениям интуитивно и лишь задним числом придают им вид результатов рационального мыслительного процесса.

Как мы уже видели, согласно Г. Харту, право есть система правил. Реалисты, однако, полагали, что судебные дела не могут рассматриваться как процесс применения правил. Если бы это было так, то непонятно, почему вообще столько дел разбирается в судах? Почему люди просто не применяют правила, как они это делают при игре в шахматы? И почему исход судебного процесса часто далеко не ясен, не предопределен? Разве так бывает, когда применяются правила? Если бы право было списком правил, тогда судебные дела мог бы решать и компьютер. В реальной жизни на решение суда влияют много факторов, в том числе — психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Поэтому решения судей, по сути, непредсказуемы. Как говорил О. В. Холмс, жизнь права не подчиняется логике.

Юридический реализм может показаться циничным, оправдывающим судебный произвол учением. Кроме того, возникают большие сомнения относительно ее правильности.

Дж. Мёрфи пишет: «Рассмотрим утверждение О. В. Холмса:

„Право — это предсказание того, что решат суды". Возникают некоторые очевидные вопросы: (1) А что такое „суд"? Не явля-'ется ли это вопросом теории права, при ответе на который мы не сможем обойтись без понятия „правил" (Г. Харт назвал бы их правилами признания)? (2) Что, согласно реализму, делает судья, интерпретируя закон в применении к конкретному случаю? В соответствии с данной теорией, он <.. .> предсказывает то, что он сам решит. Что бы это могло значить? (3) В теории юридического реализма мы не можем провести разграничения между тем, что является юридически правомерным при принятии судебного решения (например, прецеденты в прецедент-ном праве) и неправомерным (например, взятки), поскольку для этой теории все факторы, влияющие на решение судьи, находятся как бы на одном уровне. Короче говоря, эта теория не учитывает того, что некоторые факторы (например, прецеденты) существуют не только для того, чтобы объяснить решение судьи, но и чтобы рациональнообосновать его для всех с точки зрения правовых стандартов данного общества. Да, в трудных случаях нет единственного решения, логически вытекающего из правил. Но из этого не следует, что можно решать все, что угодно. (4) Если в трудных случаях правила не определяют однозначно, какое решение должно быть принято, важно видеть, что в подавляющем большинстве случаев возникающие юридические вопросы просто не доходят до суда, потому что имеются ясные правила и ответ на них и так очевиден <...> Поскольку юристы и судьи уделяют много внимания сложным судебным делам, они, возможно, склонны переоценивать „непредопределенность" вынесения судебных решений и не видеть, что большинство дел достаточно ясно»*.

Юридические реалисты, однако, не были циниками и (возможно, за исключением ряда крайних представителей движения) не считали, что судебные решения принимаются произвольно. По их мнению, юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но они (нормы) — всего лишь один из факторов, влияющих на поведение судей. Они стремились смотреть правде в глаза и называть вещи своими именами. Если суровая реальность такова, что внеправовые факторы неизбежно влияют на решения суда, мы должны учитывать это. Необходимо открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые внеправовые факторы обязательно должны приниматься во внимание.

Например, судьи должны учитывать возможные последствия их решений и принимать то, которое более всего способствует общественному благу. Так, член Верховного суда США Луис Брандейс считал, что во многих сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства, но решать дела не на основе прихоти, а из соображений социальной политики. Он утверждал, что судьи должны учитывать социальные последствия своих решений и там, где недостаточно ясные правила оставляют им свободу выбора, принимать мудрые решения, наилучшие для блага общества. Брандейс часто предлагал вниманию судей длинные аналитические доклады, содержащие социологические данные о том, как повлияют на общество те или иные решения.

По мнению Дж. Мёрфи, если мы посмотрим на то, как в реальной жизни выносятся решения в судах, придется признать, что в трудных случаях судьи не ограничиваются простым применением правил. Это не означает, что сложные дела они могут решать как им заблагорассудится. Это значит, что у судьи есть определенная свобода выбора в случаях, когда либо вообще нет правил (вакуум в законодательстве), либо правила слишком неясные, либо противоречат друг другу. Однако такая «свобода» явно не совместима с четким, определенным характером правил, которые однозначно говорят «да» или «нет». Поэтому в том, что говорят правовые реалисты много важного и интересного.

Если юридический позитивизм является правильной теорией права, то он должен распространяться на все области права, включая сложные случаи. Однако сложные случаи могут быть не определены или недостаточно определены существующими правилами и поэтому являются контрпримером для теории права как системы правил. Это наиболее серьезное возражение против юридического позитивизма, и современные дискуссии о нем в основном концентрируются вокруг вопроса:

может ли юридический позитивизм предложить теорию судебных решений, особенно в сложных случаях? Это не ускользнуло от внимания Г. Харта, который признал ее самой сложной проблемой для своей теории*. Мы еще будем рассматривать эту проблему подробнее.

К. Ллевеллин

Карл Никерсон Ллевеллин (1893-1962)— один из ведущих представителей американской школы правового реализма. Получил ^идическое образование в Йельском университете, в котором затем читал курс торгового права. Преподавал в Колумбийском универси-fere. Был руководителем проекта по созданию Единообразного торго-^го кодекса США. Основные работы: «Немного реализма о реализ­ме» (1931), «Право и социальные науки» (1949)

Методологические основы правового учения. Ллевеллин в еще большей степени радикализировал правовое учение Гарвардской школы права, оставаясь, тем не менее, «умеренным» реалистом.

По мнению Ллевеллина, все представители американского пра­вового реализма исходят из следующих более или менее общих по­ложений:

1) представление о праве как о подвижном явлении, создаваемом судами;

2) представление о праве как о средстве, служащем социальным целям, а не как о цели самой по себе; оно требует, чтобы всякая его со­ставная часть изучалась под углом зрения своей направленности и оце­нивалась с учетом того, как средство и цель соотносятся друг с другом;

3) представление об обществе как о подвижном явлении, при­чем способном к движению с большей скоростью, чем право, что требует постоянного пересмотра отдельных составных частей права с тем, чтобы определять, до какой степени они отвечают обществу, которому призваны служить;

4) временное отграничение сущего от должного в исследова­тельских целях (Ллевеллин имел в виду, что при проверке обжалу­емого судебного решения всегда необходимо установить цели, ради которых осуществляется проверка, однако в ходе самой проверки его содержания (т. е. сущего) изложение, описание, выявление взаимо­связи между описываемыми обстоятельствами должны в максимально возможной степени оставаться незатронутыми пристрастиями про­веряющего или тем, что он считает этически должным);

5) недоверие к традиционным правовым нормам и описаниям в той части, в которой они нацелены на описание того, чем занима­ются суды или лица (именно из такого описания следует, по мысли Ллевеллина, понимание норм права как некоего «обобщенного пред­видения позиции, которую займет суд»; до сих пор, подчеркивает ученый, представление о нормах как о предписаниях того, что следует делать, гораздо более распространено, чем взгляд на нормы как на пра­вила, относящиеся к тому, как делать (практическому поведению));

6) недоверие к взгляду на традиционные нормы-предписания, нормы-формулировки как на действенный фактор в принятии судеб­ных решений;

7) недоверие к просто выраженным правилам, которые нередко применяются к неодинаковым и непростым фактическим обстоятель­ствам; эта неодинаковость проявляется как в содержании самих дел,так и в суждениях тех, кто их рассматривает в апелляционном порядке под углом зрения «какими им следовало быть»; реалисты же стре­мятся ясно указать, какой именно критерий они применяют к каж­дому конкретному случаю;

8) последовательное оценивание любого правового положения с точки зрения последствий его применения и последовательное выявление целесообразности поиска таких последствий;

9) «последовательность в неуклонной и планомерной атаке на правовые проблемы в духе всех здесь перечисленных пунктов...».27

Понятие права. Ученый признавал возможность существования «бумажных норм» права (норм, выраженных в законах и прецедентах), но противопоставлял их праву в жизни, или «реальному праву», возникающему в ходе индивидуальной правоприменительной дея­тельности (отсюда проистекает и название всего направления).

Законы и прецеденты, из которых юриспруденция XIX в. со­творила себе кумира, возвела в фетиш, на самом деле, полагал Лле­веллин, не являются правом в собственном смысле слова. Поэто­му центр правовых исследований был перенесен ученым на изучение деятельности и поведения судей, а также должностных лиц адми­нистративного аппарата, которые могли применять, а могли и не применять «бумажные» нормы. Именно в судах, в индивидуальных судебных решениях, по мнению правоведа, создавалось право. «Действия, относящиеся к судебному обсуждению, являются сфе­рой права. И люди, осуществляющие эти действия, будь то судьи, шерифы, клерки, тюремщики или адвокаты, являются официальными выразителями права. То, что эти официальные лица решают в про­цессе обсуждения, и есть, по моему мнению, само право».

В отличие от Эрлиха и Паунда реалисты не просто противопо­ставляли законы и правопорядок, норму закона и норму действу­ющего права, но отрицали саму нормативность права. Ллевеллин полагал, что действующему праву нормативность не присуща. Пони­мая нормативность как официальную установленность правила, ученый считал невозможным приписывать «реальному» праву нормативный смысл. Норма, по его мнению, всегда содержит общее предписание, "равило должного поведения, она абстрактна и формализована.

Напротив, жизненные ситуации, т. е. сфера «реального» права, кон­кретны, подвижны и изменчивы. Притом находятся они не в сфере должного, а в сфере фактического, сущего. Каждая конкретная си­туация неповторима, отличается от любой другой. Поэтому здесь в сфере бытия, всякая норма превращается в «фикцию», «стеногра­фический символ», как таковой ее нет. Суд каждый раз заново создает право. В каждом случае право нуждается в пересмотре, чтобы уста­новить, насколько оно защищает общество. В свою очередь действу­ющее, «реальное» право как совокупность решений по конкретным делам также не способно, по Ллевеллину, превратиться в норму. Оно остается на уровне множества отдельных фактических отношений, жизненных ситуаций. Каждое предшествующее решение имеет для последующих решений не предписывающее, а лишь описательное значение.

«Реалистическое» понимание права совмещалось у Ллевеллина с идеей правового плюрализма и позволяло ученому утверждать, что правовые функции возникают в процессе регулирования отно­шений в рамках любой стабильной социальной группы, независимо от ее размера, начиная от семьи и вплоть до наций.

Дж. Фрэнк

Джерома Нью Фрэнка (1889-1957) относят к числу наиболее ярких представителей американского правового реализма, причем его «крайнего» крыла, соединявшего идеи социологии и психологии. Фрэнк закончил Чикагский университет, после чего, как и большин­ство американских ученых, занимался практической юридической деятельностью в качестве адвоката, а затем судьи Апелляционного суда США. Основные работы: «Право и современное сознание» (1930), «Судьба и свобода» (1945), «Разбирательство в судах первой инстанции» (1949).

Методологические основы правового учения. Свое правопо-нимание Фрэнк характеризовал как «конструктивный скепти­цизм», под которым он понимал скептицизм по отношению к фак­там, имеющим значение для вынесения судебного решения. По этому критерию его можно отнести к «факто-скептикам». Любые факты, по его мнению, есть результат интерпретации, а все люди склонны заблуждаться. Судьи, как и присяжные, могут иметь предвзятые мнения, зачастую формирующиеся на подсознательном уровне. С дру­гой стороны, они могут иметь и подсознательные симпатии или ан­типатии. Поэтому, полагал Фрэнк, судья решает дело не на основе объективных фактов и логически выверенных правовых норм, а ру­ководствуясь интуицией, чувством симпатии или антипатии, т. е. иррациональными импульсами, тем, что в психоанализе Фрейда от­носят к «глубинной психологии».

Фрэнк был убежден в том, что «вне зависимости от того, на­сколько точными и определенными будут формальные правовые нормы... и независимо от того, какое единообразие обнаружат за эти­ми формальными нормами, все же невозможно и никогда не станет возможным — в силу неопределенности фактов, на которые опира­ется суд, — предсказать будущие решения по большинству... еще не начавшихся, либо не завершенных судебных процессов». Таким об­разом, главным препятствием в предсказании решений судов пер­вой инстанции является невозможность «предвидеть, что именно данный судья или жюри присяжных будут считать фактами...».

Мыслитель уделял огромное внимание тем «магическим пред­ставлениям» и «иррациональным мифам», которыми, по его убеж­дению, опутана современная юридическая наука. В связи с этим од­ной из своих главных задач Фрэнк считал разоблачение этих мифов, т. е. «расчистку дороги» для познания подлинного, реального права. Такими правовыми мифами ученый считал миф о праве как источ­нике определенности, безопасности и нормативности, миф о Вер­ховном суде и др.

По мнению Фрэнка, миф о праве как об источнике определен­ности, безопасности и нормативности — это основной правовой миф человечества, рожденный детским подсознательным комплексом «авторитарного отца», т. е. неосознанным желанием приобрести на­дежность, опору и защиту. В жизни младенца господствует порядок и размеренность (норма). Подрастая, ребенок сталкивается с жиз­ненными трудностями, которые порождают страх. Страх перед не-чзведанным и неопределенным миром толкает ребенка к родителям, он ищет у них помощи и защиты, так как именно родители все мо-ГУт, они создают порядок и уют в окружающем хаосе. В этом психи-^ском процессе формирования сознания ребенка, согласно теории Фрейда, все большую роль играет фигура отца. Отец для ребенка -_ это судья, творец и исполнитель норм права. По мере того как ребенок подрастает, авторитет отца как всемогущего демиурга ослабевает на первый план выдвигаются духовник и учитель. Но и они не спо­собны гарантировать безопасность, потребность в которой сохраня­ется на бессознательном уровне. В конце концов подсознательная потребность в авторитете как гаранте безопасности после оконча­ния детства переносится на закон. «Отец-как-судья» превращается в «Закон-как-отец».30 Поэтому настоящим судьей, по мнению Фрэнка, может быть только «совершенно взрослый юрист», который не нуж­дается в авторитете, критично оценивает закон и способен самостоя­тельно создавать право в соответствии со стандартами общества.

Таким образом, право не может рассматриваться как некая ло­гически замкнутая, устойчивая и определенная система общих норм. Такой взгляд на право иллюзорен, поскольку зависит от бессозна­тельного стремления к безопасности, прочности, надежности, устой­чивости и непогрешимости.

Представления о праве как механической совокупности право­вых норм, смысл которых общеизвестен, а результат их действия может быть предсказан заранее, Фрэнк объяснял лежащим в их ос­нове и заложенным в глубоком детстве стремлением к безопасности. Детское мышление субъективно, оторвано от действительности, не основано на опыте. Будучи рабом своих желаний, ребенок верит в то, во что он хочет верить, не отличая фантазии от реальности.

В сознании взрослого человека ученый также выделял два уров­ня: уровень детского, фантастического, и уровень взрослого мышле­ния. Каждый человек мыслит на том и на другом уровне, но разным образом. При формировании представления о праве как о совокупно­сти заранее данных правовых норм, задействуется первый уровень сознания. На самом деле, полагал Фрэнк, любая правовая норма, правовое предписание, принцип или стандарт есть фикция, сущест­вующая лишь в сознании человека. Поэтому и судья не применяет право, а создает его.

Право всегда индивидуально, делал вывод Фрэнк. Но именно в индивидуальности и конкретности права и заключается, по мысли ученого, его величайшая социальная ценность, которая позволяет праву соответствовать реальным жизненным ситуациям.

Фрэнк считал необходимым развенчать и другой юридический миф — миф о Верховном суде. Большинство практикующих юристов, отмечал правовед, обманывают себя двумя взаимосвязанными лож­ными представлениями. Во-первых, они считают главной причиной правовой неопределенности неопределенность самих норм. Отсюда делается вывод, что если правовые нормы (или «реальные нормы», лежащие под «нормами на бумаге») будут вполне ясными и точными, сомнения относительно будущих решений по большей части исчезнут. Во-вторых, они полагают, что большинство ошибок, совершаемых в судах первой инстанции, могут быть исправлены вышестоящими судами при рассмотрении апелляций.

Фрэнк убежден в том, что главной причиной правовой неопре­деленности является неопределенность фактов, т. е. неизвестность до момента принятия решения в отношении того, какие факты «най­дет» суд, и неизвестность после принятия решения в отношении того, каким образом он «нашел» эти факты. «Если суд первой инстанции посчитает верными устные показания честного, но ненадежного сви­детеля или свидетеля-лгуна, вышестоящий суд редко сможет обна­ружить ошибку — обычно он признает факты, найденные в судах первой инстанции. И так как суды первой инстанции имеют не под­дающуюся контролю власть... выбирать факты —т. е. выбирать, кому из свидетелей поверить больше, — то именно эти суды, а не высшие, играют главную роль в осуществлении правосудия».

Понятие права. Поскольку правовых норм не существует, то право, полагает Фрэнк, это решение суда по конкретному делу. От­сюда следует вывод, согласно которому никто не может знать «реаль­ное» право до тех пор, пока не последует само решение, вытекающее из данного дела. В свою очередь, такое решение не создает норму для решения последующих аналогичных дел. Соответственно право в собственном смысле слова (actual law) — это уже состоявшееся су­дебное решение, а «вероятное право» (probable law) — предсказание того, каким может быть судебное решение по конкретному делу.

Поскольку даже судья, по мысли Фрэнка, не создает правовую норму, тем более ее нельзя искать в законах или каких-либо преце­дентах. Нормы — это не право, а один из его источников, к которым °бращается судья, когда он создает право при решении конкретного дела.

У Фрэнка можно обнаружить двойственное отношение к естест­венному праву. Так, он утверждал, что сегодня порядочный человек не может не признавать «в качестве основы современной цивилиза­ции фундаментальные принципы естественного права, касающиеся человеческого поведения, которые были установлены Фомой Аквин-ским». В то же время Фрэнк подчеркивал историчность таких прин­ципов, т. е. их изменчивость в зависимости от времени, места и об­стоятельств. Кроме того, он рассматривал естественное право лишь в качестве стандарта «справедливости и морали для критической оценки установленных в обществе норм и, возможно, для придания им большей определенности». Естественное право, по мысли уче­ного, «...не содержит надежного стандарта для оценки процесса уста­новления фактов в судах первой инстанции по большинству дел и не способно содействовать обеспечению единообразия, определенности или предсказуемости этого процесса».