Глава II. Основы квалификации преступлений (Особенная часть)
_ 1. Понятие, этапы, значение квалификации преступлений
Вопросы квалификации, сопряженные с институтами Общей части Кодекса, например, квалификация преступлений в связи со временем действия уголовного закона (ст. 9 и 10 УК), с территориальным его действием (ст. 11-13 УК), при неоднократности, совокупности и рецидиве (ст. 16-18 УК) и др., были рассмотрены в первом томе Курса. В настоящей главе рассматриваются вопросы квалификации преступлений по нормам Особенной части.
Квалификация преступлений - это установление соответствия состава совершенного конкретного общественно опасного деяния составу преступления, признаки которого обобщенно описаны в диспозициях норм Кодекса. При этом имеются в виду диспозиции норм как Общей, так и Особенной частей. Вместе с тем в учебной литературе встречаются определения, отступающие от общего правила и нарушающие неразрывную взаимосвязь Общей и Особенной частей. Так, в одном из учебников сказано, что "квалификация преступлений означает применение статей Особенной части: в результате установления соответствия признаков совершенного общественно опасного деяния признакам конкретного преступления, предусмотренного одной из статей Особенной части уголовного кодекса"*(20). Использование при квалификации преступлений только норм Особенной части неверно. Состав конкретного преступления предусматривается в нормах как Особенной, так и Общей частей Кодекса.
По нашему мнению, наиболее точное определение понятия "квалификация преступлений" предложено А.А.Герцензоном в самой первой работе советского уголовного права, посвященной квалификации преступлений: "Квалификация преступлений состоит в установлении соответствия данного конкретного деяния признакам того или иного состава преступления, предусмотренного уголовным законом"*(21).
В.Н.Кудрявцев предлагает следующее определение квалификации преступлений: "установление и юридическое закрепление точного соответствия между признаками совершенного деяния признакам состава преступления, предусмотренного уголовно-правовой нормой"*(22). Юридическое закрепление соответствия происходит в результате правоприменительной деятельности.
В доктринальном толковании тоже производится квалификация преступлений. Поэтому юридическое закрепление квалификации не обязательный компонент. Квалификация в уголовном материальном и процессуальном праве понимается как процесс установления названного соответствия и как его результат, вывод о том, есть или нет в совершенном деянии состав преступления, предусмотренный в диспозиции уголовно-правовой нормы или нескольких норм.
Исследователи насчитывают от семи до трех этапов квалификации. Семь этапов квалификации называют при ориентации на процессуальные стадии расследования и судебного разбирательства уголовных дел.
Непосредственно самой квалификации предшествует установление события преступления, т.е. наличия общественно опасного деяния, времени, места, способов, мотивов его совершения и иных обстоятельств, которые согласно ст. 68 УПК составляют предмет доказывания по уголовному делу. Прежде всего определяется вред от происшедшего и его причины. Вред может быть причинен и поведением человека (в том числе невиновного), и природной стихией, и животными, и самим потерпевшим (самоубийство, неосторожное обращение с техническими средствами и т.д.). В процессе дальнейшей квалификации, после установления события общественно опасного причинения вреда именно человеком, можно ответить на вопрос, имеется ли в действиях последнего состав преступления.
Статья 68 УПК РСФСР "Обстоятельства, подлежащие доказыванию по уголовному делу" раскрывает событие преступления в п. 1 неисчерпывающим перечнем объективных элементов события - "время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления"*(23).
После установления события объективного общественно опасного деяния дознаватель, следователь, суд, согласно п. 2 ст. 5 УПК, должны доказать наличие в деянии состава преступления, т.е. произвести его квалификацию.
Статья 303 УПК среди вопросов, разрешаемых судом при постановлении приговора, называет: "1) имело ли место деяние, в совершении которого обвиняется подсудимый; 2) содержит ли это деяние состав преступления и каким именно уголовным законом оно предусмотрено; 3) совершил ли это деяние подсудимый; 4) виновен ли подсудимый в совершении этого преступления"*(24).
Установление события причинения общественно опасного последствия сопряжено с трудоемкой деятельностью правоохранительных и судебных органов по сбору доказательств. Крайнее утяжеление опасности нынешней преступности, ее вооруженность, организованность, транснациональность, рост коррупции делают эту работу, как никогда прежде, чрезвычайно сложной. К сказанному надо добавить участившееся уклонение свидетелей от дачи правдивых показаний из-за угроз и подкупа со стороны сообщников обвиняемых и подсудимых, а также давления тех же лиц и коррумпированной власти на дознавателей, следователей и судей. Без полноты же и достоверности доказательств квалификация деяний обречена на ошибки и прекращение уголовных дел из-за недоказанности. В свое время Верховным Судом СССР было отменено свыше 75% обжалованных обвинительных приговоров за отсутствием в действиях осужденных состава преступлений, каждое четвертое из которых по причине односторонности или неполноты предварительного и судебного следствия, когда суды основывали свои выводы на отрицании или признании подсудимым своей вины, не давая объективной оценки другим доказательствам, либо не исследовали их вообще*(25). Всего отменяется около 5% приговоров.
Основные причины неправильной квалификации деяний Верховный Суд СССР усматривал в невыполнении требований закона о всестороннем, полном и объективном исследовании обстоятельств дела. Рекомендации постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 апреля 1996 г. N 1 "О судебном приговоре" судами выполняются недостаточно.
В 1998 г. Судебная коллегия Верховного Суда РФ, проверив в кассационном порядке 5536 дел, отменила приговоры в отношении 6,9%, изменила в отношении 5,8% осужденных*(26). Наибольшее число приговоров Коллегия изменила в связи с неправильным применением судами материального закона. Во многих случаях недостаточно исследовались содержание и направленность умысла, цель и мотив совершения преступлений, не проводилось необходимое размежевание между преступлениями, совершенными умышленно и по неосторожности*(27).
В 1999 г. та же коллегия рассмотрела в кассационном порядке 6360 дел, отменила приговоры в отношении 7,6%, изменила в отношении 8,7% осужденных.
Приведенные данные подтверждают, что традиционно наибольшее число судебных ошибок приходится на квалификацию субъективной стороны преступления.
Первый этап квалификации преступления начинается с установления той уголовно-правовой нормы, в которой описывается соответствующий состав преступления. Надлежит определить, действует ли данная норма: не исключена, не изменена, должна ли применяться в силу ст. 10 УК об обратной силе уголовного закона. Первые годы после вступления в силу Уголовного кодекса РФ 1996 г. наибольшую сложность и соответственно наибольшее число ошибок в квалификации вызывало определение того, норма какого Кодекса должна применяться - прежнего или нового. Фактически каждая статья прежнего Кодекса подверглась изменениям либо в диспозиции, либо в санкции, либо в том и другом. Декриминализация более 30 составов преступления и криминализация почти такого же числа новых деяний вызывали трудности в поиске надлежащей нормы.
Второй этап квалификации состоит в установлении соответствия состава совершенного общественно опасного деяния составу преступления, описанного в отобранной норме. Последовательность сопоставления: объект, объективная сторона, субъект, субъективная сторона. Вину, мотив и цель преступления - внутренние психологические категории - целесообразно устанавливать последними, поскольку объективные элементы состава и признаки субъекта позволяют точнее расследовать психическое отношение субъекта к содеянному. Более всего ошибок в квалификации элементов состава вызывает, как отмечалось, квалификация субъективной стороны. Об этом говорят постановления Пленума Верховного Суда РФ, обзоры судебной практики, постановления и определения по конкретным делам.
В 1997-1998 гг. неправильная квалификация преступлений более всего была связана с применением нового Уголовного кодекса, с ошибочным пониманием обратной силы уголовного закона, неверным разграничением умышленного убийства и причинения тяжкого вреда здоровью, повлекшего смерть потерпевшего, неверным толкованием группового совершения преступления и пониманием группы лиц по предварительному сговору. К сожалению, Верховный Суд РФ пошел по пути ограничительного толкования группы лиц по предварительному сговору, требуя, чтобы каждый член такой группы выполнил хотя бы часть объективной стороны преступления*(28). Из закона такое толкование не вытекает. Напротив, Кодекс различает простое соисполнительство и сложное с разделением ролей в групповых преступлениях с предварительным сговором. До появления в Кодексе РСФСР нового квалифицирующего элемента - организованной группы судебная практика и теория не колебались в понимании группы лиц по предварительному сговору.
Третий этап квалификации преступлений - подведение итога о наличии либо отсутствии состава преступления в конкретном деянии соответствующего лица.
Квалификация преступлений имеет своим предметом идентификацию составов по их формулировкам в диспозициях уголовно-правовых норм с конкретно совершенным общественно опасным деянием. Вопросы о санкции, уголовной ответственности, освобождении от ответственности и наказании в процессе квалификации не участвуют. Трудно согласиться с авторами, которые для решения вопросов о квалификации преступления используют санкции, а также считают освобождение от наказания и уголовной ответственности в силу добровольного отказа от преступления, деятельного раскаяния, примирения с потерпевшим квалификацией преступления*(29). При добровольном отказе нет состава преступления ни оконченного, ни неоконченного (приготовления к преступлению и покушения на преступление). При деятельном раскаянии состав преступления наличествует. Без квалификации - итога о наличии состава преступления - не возникает вопрос об уголовной ответственности или наказании и об освобождении от них по каким бы то ни было основаниям.
Согласно ст. 6-9 УПК в постановлении о прекращении уголовного дела констатируется факт совершения преступления, содержится его квалификация, основания прекращения, доказательства, на которых основаны выводы.
Уголовная ответственность и наказание, а также освобождение от них - это последствия квалификации преступлений. Квалификация преступлений относится к институту преступления; наказание и освобождение от него - к институту наказания. Состав преступления - основание уголовной ответственности, а не компонент таковой. Иная точка зрения не согласуется с понятием квалификации преступлений как идентификации состава общественно опасного деяния с составом, описанным в диспозиции уголовно-правовой нормы.
Итог процесса квалификации содержит ответ на вопрос, имеется ли состав преступления в соответствующем деянии либо состав отсутствует. Это вывод, к которому приводит процесс квалификации.
Значение квалификации преступлений как основной формы применения уголовного закона состоит в том, что она позволяет решить вопрос о наличии либо отсутствии основания уголовной ответственности (ст. 8 УК). Другое значение: правильная квалификация преступлений позволяет суду назначить справедливое наказание за содеянное.
_ 2. Квалификация преступлений со смежными составами, с оценочными признаками и по бланкетным нормам
Смежные составы преступлений различаются по одному или нескольким признакам и родственны по характеру общественной опасности. По подсчетам В.Н.Кудрявцева, таких составов в Уголовном кодексе РФ не менее 150. Из них 30% различаются между собой двумя-тремя признаками, 15-20% - четырьмя и более. Смежных составов преступлений против жизни и здоровья автор насчитывает 18, изобразив их схематично в виде наглядной цепочки. В нее включены статьи: 105, 106, 107, 108, 110, 109, 118, 125, 124, 270, 117, 116, 120, 112, 115, 111, 113, 114 УК*(30). Для квалификации смежных составов значимо выделение разграничительных элементов составов и их признаков. Так, в хищениях чужого имущества такими разграничительными признаками выступает форма изъятия и присвоения чужого имущества: кража - тайное хищение, грабеж - открытое, разбой - насильственное. От хищения радиоактивных материалов (ст. 221 УК), оружия (ст. 226 УК) эти составы отличаются и другим признаком - объектом и предметом посягательства. Смежные преступления по службе различаются по объекту - интересы службы в коммерческих и иных организациях (гл. 23 УК), против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления (гл. 30 УК), против правосудия (гл. 31 УК), против военной службы (гл. 33 УК).
Смежность и родственность деяний позволяют законодателю конструировать широкое понятие неоднократности преступлений и судимости, т.е. не только с единым непосредственным объектом, но и с разными объектами. Такое законодательное решение криминологически вполне обоснованно. Например, согласно ч. 3 примечания к ст. 158 неоднократным в ст. 158-166 настоящего Кодекса признается совершение преступления, если ему предшествовало совершение одного или более преступлений, предусмотренных этими статьями, а также ст. 209 (бандитизм), 221 (хищение либо вымогательство ядерных материалов или радиоактивных веществ), 226 (хищение либо вымогательство оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств), 229 (хищение либо вымогательство наркотических средств или психотропных веществ).
Правильная квалификация смежных составов обусловлена четкостью установления разграничительных признаков, которые присутствуют либо отсутствуют в соответствующем деянии. Нередко смежные составы соотносятся как общее и особенное, как, например, в преступлениях по службе, об оскорблении. Правило квалификации в таких случаях четко определено ч. 3 ст. 17 УК "Совокупность преступлений". В ней говорится, что если преступление предусмотрено общей и специальной нормами, то уголовная ответственность наступает по специальной норме.
При квалификации смежных составов преступлений помимо выделения разграничительных признаков важно установить также общие признаки. Нормы с общими базовыми определениями оказывают в этом большую помощь. Таковы понятия "убийство" (ч. 1 ст. 105), "оскорбление" (ст. 130), "хищение" (примечание 1 к ст. 158), "должностное лицо" (примечание к ст. 285), понятие преступлений против военной службы (ст. 331) и др.
В научной литературе предлагаются интересные программы разграничения смежных составов преступлений, в том числе с использованием ЭВМ*(31).
Определенные трудности представляет квалификация составов преступлений с оценочными признаками. Описания в диспозициях уголовно-правовых норм признаков составов по степени определенности подразделяются на конкретные и оценочные. Первые (их еще называют постоянными) представлены так, что они либо наличествуют, либо отсутствуют. Для их квалификации ответ формулируется по механизму "да - нет". Иных количественных измерений они не требуют. Оценочными свойствами обладают элементы объективной стороны составов и более всего - предметы, способ, общественно опасные последствия.
Например, конкретные элементы состава указаны в п. "в" ч. 3 ст. 131 УК - изнасилование "потерпевшей, заведомо не достигшей четырнадцатилетнего возраста", характеристика потерпевшего - в ст. 134 УК (половое сношение и иные действия сексуального характера с лицом, не достигшим четырнадцатилетнего возраста), в ст. 135 УК (развратные действия). Конкретно описаны последствия в составе аборта (ст. 123 УК) и составе нарушения правил охраны труда (ст. 143) - причинение тяжкого или средней тяжести вреда здоровью либо смерти. Статья 316 УК предусматривает наказание за укрывательство "особо тяжких преступлений". Квалифицированный состав заведомо ложного доноса (ч. 2 ст. 306 УК) предполагает обвинение лица в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления. Категоризация преступлений исчерпывающе представлена в ст. 15 УК.
Элементы составов с оценочными признаками не раскрываются как "да - нет". Они представлены в диспозициях норм обобщенно и поэтому при квалификации требуют конкретизации в зависимости от места, времени, обстановки и других обстоятельств совершения данного деяния. При их квалификации существует реальная опасность разночтения в правоприменительном толковании. Во избежание субъективизма толкования оценочных признаков следует придерживаться определенных критериев.
Прежде всего надо определить истоки оценочности того или иного признака состава.
Во-первых, оценочными признаками обладают те элементы составов, которые нельзя сформулировать в определенном количестве. Комплексные, многообразные последствия ряда преступлений, которые посягают на основной, дополнительный и факультативный объекты, закон описывает как "иные тяжкие последствия", называя через союз "или" конкретные последствия (чаще всего смерть или тяжкий вред здоровью).
Во-вторых, оценочная характеристика вынуждена содержанием вреда и ущерба. В отличие от материального и физического ущерба вред, наносимый иным объектам, может быть соответственно этим объектам организационным, социальным, политическим и т.п. Он не измеряется в минимальных размерах оплаты труда и в тяжести вреда здоровью. Например, в ч. 1 ст. 136 и ч. 1 ст. 137 УК говорится о причинении вреда "правам и законным интересам граждан". Социальный вред в виде нарушения равенства прав и свобод человека и гражданина или нарушения неприкосновенности частной жизни не поддается количественному измерению и потому сформулирован в обобщенной форме. Не представляется возможным описать все варианты "иной личной заинтересованности". В ст. 145.1 УК, к примеру, мотив корысти конкретен, а "иная личная заинтересованность" - оценочна. То же в отношении "низменных побуждений" в ст. 153 УК (подмена ребенка) и ст. 155 УК (разглашение тайны усыновления (удочерения).
Даже в имущественных преступлениях, где размер ущерба варьируется в зависимости от прямых, косвенных и отдаленных последствий, от материального состояния потерпевшего, закон употребляет оценочную формулировку "значительный ущерб" (например, в составе умышленного уничтожения или повреждения имущества, ч. 1 ст. 167 УК) или "в крупном размере" в составе неосторожного уничтожения имущества (ч. 1 ст. 168 УК).
Оценочные признаки формулируются в Кодексе как "иные", "иные тяжкие последствия" (ст. 131 УК), "иная личная заинтересованность" (ст. 145.1, 285 УК). Употребление такого словесного приема позволяет более или менее точно раскрывать такие признаки. Перед словом "иные" в диспозициях норм ставится конкретный признак. В сопоставлении с ним "иные" толкуются как близкие по характеру и степени общественной опасности элементы. Категории преступлений с соответствующими оценочными признаками должны быть равными категории преступления с конкретными признаками. Например, в составе понуждения к действиям сексуального характера ст. 133 УК перечисляет способы понуждения "путем шантажа, угрозы уничтожением, повреждением или изъятием имущества либо с использованием материальной или иной зависимости потерпевшего". Подчеркнутый элемент состава представлен оценочно, ибо все возможные формы зависимости перечислить в Кодексе нереально. Иная зависимость определяется посредством сравнения с другими способами принуждения, например, зависимость по службе, когда начальник принуждает секретаря к половому сношению, угрожая лишить работы и заработка. В условиях безработицы в России такая зависимость вполне подпадает под "иную". На практике стали появляться уголовные дела в отношении таких начальников (чаще так называемых новых русских), которые допускают сексуальную агрессию в отношении молодых женщин, принятых на работу в расчете на половые контакты.
Помимо грамматического и логического толкований для раскрытия содержания оценочных признаков надлежит брать в расчет содержание родового, видового и непосредственного объектов соответствующего преступления. Объект определяет характер общественной опасности деяния, следовательно, и всех элементов состава преступления, в том числе описанных оценочно.
В постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и его обзорах судебной практики, как известно, на первом месте всегда стоит раздел "Квалификация преступлений". Так, Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 января 1999 г. "О судебной практике по делам об умышленном убийстве" дал обстоятельное толкование такого оценочного признака убийства по п. "д" ч. 2 ст. 105 УК, как "особая жестокость"*(32).
По конкретному делу кассационная инстанция не согласилась с доводами осужденного К., сославшегося, в частности, на то, что Б. не являлась супругой убитого им Д., поэтому убийство нельзя признать совершенным с особой жестокостью и квалифицировать его действия по п. "д" ч. 2 ст. 105 УК. Рассматривая данный оценочный признак, кассационная инстанция указала, что под особой жестокостью понимается лишение жизни потерпевшего в присутствии близких ему лиц, когда виновный сознавал, что своими действиями причиняет им особые страдания. Одновременно дано толкование понятия "близкие лица": круг близких потерпевшему лиц не ограничен перечнем близких родственников, предусмотренных ст. 34 УПК РСФСР. Последняя в п. 9 относит к числу "близких родственников" родителей, детей, усыновителей, усыновленных, родных братьев и сестер, деда, бабку, внуков, а также супруга. К. убил потерпевшего в присутствии близкого для него лица Б., с которой тот совместно проживал более двух лет и намеревался заключить брак, фактически создав с ней семью. Б. были причинены особые душевные страдания, вызванные лишением жизни у нее на глазах близкого человека, что сознавал К., зная о характере отношений и совместном проживании Б. и Д., проявив тем самым особую жестокость.
По нашему мнению, такое судебное толкование признака "близкие лица" не бесспорно. К сожалению, Кодекс допускает в формулировке этого понятия многозначность, которая приводит к ошибкам при квалификации преступлений. Так, в п. "б" ч. 2 ст. 105 УК говорится о близких к потерпевшему лицах, в ст. 316 УК - о "супруге или близком родственнике". Из приведенной формулировки п. 9 ст. 34 УПК остается неясным, имеются ли в виду супруги, находящиеся в зарегистрированном браке или состоящие в фактических брачных отношениях. А как быть с близкими друзьями? Гражданский брак в современных государствах Европы и США уравнен с юридическим и составляет половину всех браков. Семейный кодекс в ст. 14 трактует близких родственников как родственников по прямой восходящей и нисходящей линии. Налицо коллизия законов. Более обоснованную позицию занял Уголовный кодекс Республики Беларусь 1999 г. В статье "Разъяснение отдельных терминов Уголовного кодекса" он дает легальное толкование терминов "близкие родственники", "члены семьи" и "близкие" (п. 2 ст. 4).
Уголовный кодекс РФ заменил (где это оказалось возможным) оценочные признаки составов на конкретные, дал исчерпывающие перечни элементов составов вместо примерных, предложил общие определения преступлений. Так, в примечании к ст. 285 содержится понятие должностного лица, в примечании к ст. 318 - понятие представителя власти, в ст. 331 перечень субъектов преступлений против военной службы. Применение ст. 210 Кодекса 1960 г. - "Вовлечение несовершеннолетних в преступную деятельность" вызывало на практике ошибки при квалификации потому, что неточно в круг преступной деятельности вошли пьянство, попрошайничество, проституция, азартные игры, паразитическое существование. Оставалось неясным, что такое "преступная деятельность" и какого возраста должен быть субъект данного преступления. Кодекс 1996 г. разделил эту норму на две статьи: вовлечение несовершеннолетнего в совершение преступления с четким указанием возраста субъекта - достижение им 18-летнего возраста (ст. 150) и вовлечение несовершеннолетнего в совершение антиобщественных действий, где дан исчерпывающий перечень таковых (ст. 151).
Дополнительные правила квалификации действуют при применении бланкетных норм. К таковым относятся уголовно-правовые нормы, при применении которых требуется обращаться к нормам иных отраслей права - гражданскому, административному, налоговому и др. Правильная законодательная практика последних лет, ориентированная на принятие кодексов, прежде неизвестных, например Таможенного, Налогового, Бюджетного, способствует избежанию ошибок при квалификации преступлений, предусмотренных бланкетными нормами. При этом, как отмечалось в первом томе настоящего курса, в этих нормах предусмотрена не смешанная, а, как и в других статьях Уголовного кодекса, исключительно уголовная противоправность.
Процесс "бланкетизации" Уголовного кодекса все более усиливается. Связано это с негативными сторонами научно-технического и социального прогресса, с развитием системы законодательства, интернационализацией уголовного законодательства. Этот процесс несет в себе определенную угрозу размывания границ между отраслями законодательства, коллизионность правовых норм. Однако данную угрозу можно блокировать, если в каждой статье Кодекса назвать собственно криминообразующие признаки. К их числу относятся прежде всего общественно опасные последствия, низменные мотивация и цели, насильственность, обманность, служебность способов совершения преступлений, признак группы, рецидив и неоднократность. Уголовный кодекс 1996 г. (за редким исключением) включил в признаки составов причинение ущерба (вреда). В тех нормах, где этого не сделано, можно обоснованно прогнозировать их неприменимость на практике либо произвольно-выборочный характер применения. К примеру, в ч. 1 ст. 136 УК нарушение равенства прав и свобод человека и гражданина признается преступным, если оно причинило "вред правам и законным интересам граждан". Так же сконструирован состав нарушения неприкосновенности частной жизни в ст. 137 УК, отказа в предоставлении гражданину информации (ст. 140 УК). Состав же нарушения неприкосновенности жилища по ч. 1 ст. 139 сформулирован, как и в Кодексе 1960 г., без криминообразующих признаков: "незаконное проникновение в жилище, совершенное против воли проживающего в нем лица". Бланкетный признак незаконности без отражающих общественную опасность данного деяния элементов превращает преступление в административный проступок. Криминообразующие признаки правильно названы в ч. 2 этой статьи - применение насилия или угрозы его применения и ч. 3 - использование служебного положения.
Именно наличие криминообразующих признаков в статьях Уголовного кодекса устраняет опасность смешения уголовной и иной неуголовной противоправности.
Бланкетные нормы определенным образом "повинны" в существовании ряда оценочных признаков состава. Из специальных отраслей (неуголовного права) проистекают, например, такие признаки, как кратковременное расстройство здоровья или незначительная стойкая утрата общей трудоспособности (ст. 115 УК). В ст. 111 УК - "Умышленное причинение тяжкого вреда здоровью" в отличие от прежнего Кодекса раскрыто понятие стойкой утраты общей трудоспособности - не менее чем на одну треть. То же сделано в ст. 112 УК. Для конкретизации вреда по ст. 115 УК следует обратиться к Правилам судебно-медицинского определения тяжести вреда здоровью, утвержденным приказом Минздрава России от 10 декабря 1996 г. N 407.
В Уголовном кодексе РФ по состоянию на 15 августа 1999 г. из 260 норм Особенной части 204, или 2/3, - бланкетные. Чаще всего бланкетными являются признаки предметов преступлений и действий. Имеются целые бланкетные главы, например, гл. 28 - "Преступления в сфере компьютерной информации", гл. 33 - "Преступления против военной службы", гл. 34 - "Преступления против мира и безопасности человечества". О бланкетности деяний говорят термины, характеризующие деяния: "незаконные", "неправомерные", "нарушение правил". Незаконность означает запрет соответствующих деяний гражданского, административного, налогового, бюджетного, государственного и др. отраслей права. "Экономическая" бланкетность раскрывается в нормах гражданского права (в отношении, например, таких понятий, как "предпринимательство", "сделки"), финансового и бюджетного права (применительно к преступлениям в "валютной и банковской" сферах). Содержание бланкетных норм прежде всего надлежит искать в кодексах - Гражданском, Налоговом, Бюджетном, Водном, Воздушном и в ратифицированных конвенциях международного права, в федеральных законах, в указах Президента РФ, постановлениях правительства, подзаконных актах. Так, бланкетность ст. 191 УК - "Незаконный оборот драгоценных металлов, природных драгоценных камней или жемчуга" раскрывается Федеральным законом "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" от 26 марта 1998 г.*(33) Понятие "законные интересы граждан" в ст. 136 УК помогают правильно раскрыть Конвенция о защите прав человека и основных свобод и Протоколы к ней, ратифицированные Федеральным законом от 30 марта 1998 г. Что такое государственная тайна в составах разглашения государственной тайны (ст. 283 УК) и утраты документов, содержащих государственную тайну (ст. 284 УК), позволяет узнать Указ Президента РФ от 30 ноября 1995 г. (в ред. от 24 января 1998 г. "О перечне сведений, отнесенных к государственной тайне".
Признак "незаконный" означает не только бланкетность уголовно-правовой нормы, отсылающей к соответствующим правовым актам, но и то, что существуют законные действия (бездействие). Однако из этого правила есть исключения, возникшие по ошибке законодателя. Так, ст. 242 УК преследует вплоть до лишения свободы до двух лет "незаконное распространение порнографических материалов". Уместен вопрос: что, существует законное распространение порнографии? Правильно отмечают авторы учебника по Особенной части уголовного права: "Термин "незаконное" вызывает недоумение, ибо законного распространения этих изделий не существует, разве кроме случаев посылки их на экспертизу или на уничтожение в суд"*(34).
Законодатель вносит тем самым еще большую путаницу в вопрос о разграничении порнографии и эротики. Более удачным представляется формулировка Уголовного кодекса 1960 г., которая не упоминала о незаконной порнографии, а говорила о распространении, изготовлении или сбыте порнографических предметов. В современных условиях так называемой сексуальной революции в мире, принявшей особенно уродливые формы в России, в кино, на телевидении, других средствах массовой информации, секс-шоу и секс-бизнесе, квалификация деяний по порнографическому признаку крайне усложнилась. Попытки уточнить ст. 242 УК, внести нормативную определенность в понятия "порнография" и "порнографические материалы", которые предпринимались Комитетом по культуре Государственной Думы РФ второго созыва, пока не увенчались успехом. В проекте Федерального закона "О государственном регулировании и контроле продукции сексуального характера" говорится: "порнография - продукция средств массовой информации, иная печатная и аудиовизуальная продукция, в том числе реклама, а также сообщения и материалы, передаваемые по коммуникационным линиям, содержащие самоцельное, грубо натуралистическое, циничное изображение и (или) описание насильственных действий сексуального характера, в том числе с несовершеннолетними, сексуальных действий, связанных с надругательством над телами умерших, а также совершаемых в отношении животных".
С таким понятием порнографии согласиться нельзя. Оно включает в себя изображение сексуальной агрессии, т.е. изнасилования (ст. 131 УК), понуждения к действиям сексуального характера (ст. 133 УК), полового сношения и иных действий сексуального характера с лицом, не достигшим 14-летнего возраста (ст. 134 УК), развратных действий (ст. 135 УК) и скотоложства (наказуемого по Уложению о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г.). Похотливые влечения как цель порнографии такие изображения вряд ли вызовут. Представляется, что пока в современной России, стоящей на перепутье не только политических, экономических, социальных, но и моральных ценностей, разработать закон (да еще федеральный) с описанием понятий порнографии и эротики не представляется возможным. Экспертная группа при Комитете по законодательству и судебно-правовой реформе не одобрила названный проект федерального закона.
Нормативным ориентиром могут служить Основы законодательства Российской Федерации о культуре от 9 октября 1992 г. Они, в частности, предусматривают необходимость принятия мер со стороны органов государственной власти и управления, местного самоуправления в отношении деятельности, связанной с порнографией. Постановлением правительства РФ от 27 мая 1993 г. N 492 установлен лицензионный порядок для изготовления, рекламирования, распространения, торговли материалами или предметами эротического содержания.
Как правило, в российском уголовном праве признается порнографией циничное, вульгарное изображение половой жизни людей с целью возбуждения похотливого чувства у потребителей порнографической продукции. "Амплитуда колебаний" у комментаторов ст. 242 УК весьма велика. Так, авторы одного из комментариев признают порнографией "моменты половых органов"*(35). Авторы кафедрального учебника считают элементами порнографии "сексуальные извращения, сексуальные контакты, сексуальные манипуляции и извращенные стимулирования перечисленного"*(36).
О том, в какой степени понятие "порнография" модернизировалось и отступило от границ нравственного, не говоря уже законного, можно судить по прошедшей в октябре 1999 г. в Санкт-Петербурге Международной эротической выставке. На вопрос журналиста, адресованный заведующему кафедрой сексологии и сексопатологии, секретарю Ассоциации сексологов РФ, о том, что на выставке трудно различить порнографию от эротики, профессор ответил: "Во всем мире грань между эротикой и порнографией определяется не двоичной системой, а идет по пути "а", "b", "c", "d". Категория "а" - семейная, к ней относится все, что запрещено смотреть детям. В американской традиции порнография - это введение и эрекция. Слово "эротика" - термин не сексолога, а искусствоведа. Обнаженная - это эротика, а голая - это порнография"*(37).
На выставке демонстрировались не просто "муляжи половых органов", а 200 видов заменителей мужчин и другие изобретения секс-индустрии. По-видимому, юристам придется смягчить былое строгое понимание порнографии, оцениваемое современными сексологами как "тоталитарное".