Методология сравнительного правоведения
Сравнительное правоведение.
01.09.2011.
Бехруз Хашматула (афганец, работает на Украине, доктор юридических наук)
Ольга Федоровна Скакун – доктор юридических наук, профессор (Украина).
Чернов Алексей Эдуардович (Санкт Петербург, теоретик права, написал введение в сравнительное правоведение).
Поляков Андрей Васильевич.
Предмет и объект сравнительного правоведения.
Нерсесянц В.С. (академик РАН) различает предмет и объект, философская проблема части и целого. Предмет – познанная часть объекта. Объект – государство и право (един для всех юридических и некоторых неюридических наук).
На западе чаще используется термин «сравнительное право». Поцелуев Е.Л.: сравнительного права нет, есть право различных стран, есть сравнительное правоведение.
Объект сравнительного правоведения – вся юридическая карта мира, юридическая география (Саидов), это все нормы и институты, отрасли, история права.
Предметом будут правовые семьи, право крупных государств (США, Англия, Индия, Китай), источники (формы) права этих государств, правовая культура, в том числе правовое сознание, юридическое образование, юридические профессии.
Все вышеперечисленное относится к общей части, есть особенная часть, например, уголовное право зарубежных стран, гражданское, торговое, семейное право зарубежных стран и т.д.
Цели и задачи сформулированы в методичке. Цель – подготовка выпускников к работе в условиях интеграции мирового пространства и т.д. Задачи: формирование представления о …….
Кристофер Осакве): к особенной части сравнительного права относят институт гражданского права: 1.юридические лица, 2. обязательства, 3.биопсия публичного права – права местного самоуправления и управления.
Алексей Эдуардович Чернов: общая часть: предмет, метод, типологию, задачи, классификация, остальное к особенной части (но у него «введение в сравнительное правоведение).
Аксиомы сравнительного правоведения.
Кристофер Осакве.
1. Право, как язык или музыка, есть нормативное выражение истории, психики, психологии, традиции и культуры каждого народа (нет и не может быть двух идентичных национальных правовых систем в мире).
2. Сравнение правовых систем требует интеллектуальной объективности (нет места религиозным или культовым предубеждениям против той или иной правовой системы либо против определенного народа).
3. Сравнительное правоведение требует диалектического подхода к изучению правовых систем (у каждой правовой системы есть свои положительные и отрицательные аспекты, каждую национальную правовую систему можно совершенствовать на основе опыта других правовых систем).
4. Несмотря на историческое различие правовых систем намечается процесс их сближения и взаимозаимствования, но пока рано говорить о слиянии или конвергенции (сближения) правовых систем.
5. Правовые системы больше похожи друг на друга в области частного права нежели публичного, так как в основе публичного права лежит больше «политики», чем «чистого права». (Поцелуев: Трудовое право – частное право).
6. Сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей одной правовой системы для другой, но такое заимствование требует их тщательного анализа на совместимость.
7. Цель сравнительного анализа не хвалить одну систему и порочить другую, а понять исторические предпосылки формирования каждой из них (в сравнительном правоведении нет разделения национальных правовых систем на только плохие или только хорошие).
07.09.2011.
Сравнительное правоведение как учебная дисциплина читается практически во всем мире, только в разном виде (как вводная дисциплина, как обязательная, как спецкурс).
Сейчас о сравнительном правоведении можно говорить как о самостоятельной науке.
Правоведение. 2010. №1. Николай Николаевич Тарасов принижает роль сравнительного правоведения, он говорит, что это даже не метод ТГП, это один из логических приемов. Е.Л.: сравнительное правоведение – это, по крайней мере, метод ТГП.
Украинские ученые добиваются возможности защищать диссертации по специальности «сравнительное правоведение».
Тесно связано СП с ТГП (Марченко, Александр Васильевич Малько, в уральской академии все теоретики компаративисты). В науке СП сравниваются элементы предмета ТГП. Если понимать под особенной частью сравнительного права правовые семьи и системы, то это сближает ТГП и СП, а если под ней понимать право разных стран, то проявляется связь с правом зарубежных стран. Кроме того, появляется сравнительное государствоведение (Чиркин (Москва), Родионова О.В., Разуваев).
Сравнительное правоведение в системе юридических наук можно поставить рядом с ТГП, а если брать отраслевой аспект, то можно относить к наукам, изучающим право зарубежных стран. Есть связь и с историей государства и права зарубежных стран (роль истории России вообще небольшая), но исторический аспект минимален.
Методология сравнительного правоведения.
Объекты всегда должны быть сопоставимы, по объему может быть микросравнение (требование о стаже работы для занятия должности судьи), макросравнение (сравнение западного права и незападного права – это самое крупное, романо-германскую правовую семью и англо-американскую, право США и Великобритания). Между этими 2 видами сравнения может быть что-то среднее (например, сравнение отраслей права), но как отдельный вид не выделяют.
Есть темпоральный (временной) критерий: синхронное и диахронное сравнение. Синхронное – сравнение, например, действующих Конституций РФ и стран бывшего СССР (сравниваются новейшие Конституции). Диахронное – сравнение, например, всех Конституций, принятых в России; понятие преступления по Русской правде и УК РФ.
Сравнение может быть внутригосударственное (сравниваются, например конституции России, сравнение законодательства штатов США), межгосударственным, межправовым. Сравнительное правоведение в первую очередь занимается внешним сравнением. Крылова, Серебрянникова сравнивают институты права разных стран, есть иной подход (РУДН), Марченко, Малько, Саломатин, Чернов, уральская академия - страноведческий (характеристика права той или иной страны). Последний подход преобладает.
Есть точка зрения, что СП зародилось в период античности (Аристотель, Платон), сравнивались формы правления в государствах (более 100, сравнивались полисы). В последующий период ученые, например, Монтескье, изучали географию, климат, как они повлияли на государство и право изучали государство и право средиземноморских стран.
Второй подход: СП возникло в 30-е – 50-е годы 19 века, когда в университетах Англии, Франции возникают кафедры сравнительного правоведения, начинают выходить юридически журналы, где сравниваются различные институты права разных стран (например, право наследования, труд не закончен, 7 томов).
Третий подход: СП возникло в 1900 году в Париже – первый международный конгресс по сравнительному правоведению. Никто не спорит, что после 1900 года оно существует как научное направление. Там были разные течения, направления. Безобразов, Ковалевский Максим Максимович, Коркунов – компаративисты дореволюционной России (сравнивали существующие монархии, способы формирования парламентов). В советский период сравнивали социалистический строй и западное право (идеологическая цель компаративистики; заниматься зарубежным было опасно в 40-е года – борьба с безродными космополитами), Тилль, Швеков – занимались методами сравнительного правоведения. В послесталинский период переводили Р. Давида, активно переводили авторов социалистических стран, работы по гражданскому, семейному, торговому праву ЗС. Сюкияйнен – самый крупный специалист по мусульманскому праву (сейчас работает в высшей школе экономики, читает мусульманское финансовое право). В советский период сравнительным правоведением занимался Туманов Владимир Александрович (доктор юр. наук, профессор, 1-й председатель Конституционного суда РФ, первый от России судья европейского суда по правам человека, сейчас уже не судья, перестал им быть по возрасту, сейчас от РФ бывший главный редактор журнала «Г и П», автор учебника по антропологии права Анатолий Иванович Ковлер), Акмаль Колмакович Саидов (узбекский ученый, его учебник издан в Москве под редакцией Туманова) – специалист по мусульманскому праву. С 2000 года издается ежегодник «Сравнительное правоведение», много авторефератов и диссертаций. Север России тяготеет к изучению скандинавского права, дальневосточный регион изучают право Китая, Японии. Клюканова (СПБГУ) – уголовное право Финляндии. Современные компаративисты: Михаил Николаевич Марченко, Александр Васильевич Малько, Тихомиров, Саломатин, Черноухов (СПБГУ), Батлер (профессор Пенсильванского университета, главный редактор самого крупного журнала по компаративистике в мире). СП на подъеме – это мировая тенденция, есть исследования правовых семей, права отдельных государств, правовая культура Нидерландов (сестры Бойцовы).
13.09.2011.
Функции сравнительного правоведения.
1) Образовательная;
2) Научная;
3) Практическая (прикладная).
Е.Л.: практически все функции ТГП характерны сравнительному правоведению (за исключением онтологической, методологической)
Кашанина написала учебник по юридической технике (приводит пропорции источников права в той или иной правовой семье в % отношении).
Правовая система.
В ноябре 2010 года была международная конференция:
А.И. Саидов пишет, что в качестве основополагающего объекта сравнительного правоведения выступает категория «правовая система» (Е.Л. согласен, что правовую систему можно назвать категорией, тогда ее элементы понятиями, категория – самое абстрактное понятие). Малько, Саломатин, Скакун Ольга Федоровна (Украина): главный объект сравнительного правоведения – правовая система. Оксамытный Виталий Васильевич (Киев): современную правовую действительность крайне сложно отражать с помощью старых устоявшихся, но довольно узких конструкций, правовая система – это неоднозначное и многофункциональное явление, которое характеризует явления, процессы внутри конкретного государства или определенной группы стран (это нужно уточнять, Е.Л. читать не умеет). Саидов считает, что в США в изучении правовой системы преобладает прагматический подход, во Франции сравнительно-правовой, в ФРГ - философский.
Саидов: употребляется в узком и широком смысле. В узком правовая система – право определенного государства. Правовая система – более широкое понятие, чем право. В нее входят следующие элементы 1)право (система права); 2) правопонимание – система взглядов, идей, представлений, теорий. (Е.Л.: это скорее правовая идеология); 3) система осуществления права (Е.Л. или юридическая практика. Ключевые категории правовой системы: правопонимание, правотворчество, правоприменение (Е.Л.: это неудачно, лучше реализация права, эти два термина различаются по субъектам, правоприменение характеризуется властными полномочиями, помимо органов и должностных лиц, относятся должностные лица юридических лиц, которые выполняют властные полномочия по приему на работу, увольнение и т.д.).
Малько, Саломатин занимают позицию, аналогичной Саидову.
Черноков (Санкт – Петербург) критикует этатистский подход к правовой системе. Правовые системы ряда государств Африка, Арабский восток, южная Азия формировались и до сих пор реально функционируют без существенного вмешательства государства (2004 год).
Скакун Ольга Федоровна правовая система – обусловленная объективными закономерностями развития общества целостная система взаимосвязанных и согласованных правовых средств и явлений, постоянно действующих вследствие воспроизведения и использования людьми, их организациями (в том числе государством) как субъектами права для достижения своих частных и публичных целей, обеспечения правопорядка в обществе.
(Уильям Берман Правовая система США. 3 выпуск. Оригинальная версия текста на английском языке в 2002 году. )
Скакун: правовая система с позиции инструментального подхода включает правовые инструменты (правовые средства и явления), а в комплексе это понимается механизмом правового регулирования. На макроуровне в инструменты входят объективное и субъективное право; правовые нормы; правовые договоры; правоотношения; субъективные права и юридические обязанности (Е.Л. сомнительно отдельное выделение); акты реализации прав и обязанностей; акты применения права; акты толкования норм права. (Е.Л. сначала толкование, потом реализация). На микроуровне эти инструменты это дозволения, обязывания, запреты, а также поощрения, рекомендации, наказания (Е.Л. если убрать наказания, то получаем способы правового регулирования). Скакун выделяет вторичные правовые явления (или средства): правосознание, юридическая практика, правовая культура, законность, правопорядок. Е.Л.: если первичный элемент – нормы, то отношения к нормам вторичный элемент ( с другой стороны какая правовая культура, такие и нормы, но со Скакун согласен).
Скакун: каждое государство имеет свою правовую систему, соответственно правовых систем столько, сколько в мире государств. Е.Л. теперь как и Оксамытный считает, что правовых систем больше, например, можно говорить о правовых системах субъектов (южные штаты США испаноязычные, это язык доминирует, Техас имеет право выхода из государства), регионалистские государства (переходная форма от унитарного к федеративному, например, децентрализованные унитарные государства), есть понятия смешанного права (в Израиле: иудейское право, светское право, мусульманские суды, Шотландии, ЮАР, в ЮАР есть коренное население (африкане) и их право, староголландское право, английское право, применялось римское право), есть непризнанные государства, понятие международной правовой системы, есть международные организации и их право. Скакун единственная, кто выделяет признаки правовой системы:
1) формируется и функционирует, как правило, в пределах государства;
2) детерминирована историческими и географическими факторами развития;
3) представляет собой часть (подсистему) социальной системы государства;
4) тесно взаимодействует с экономической, политической, идеологической, нравственной и другими социальными подсистемами;
5) обладает собственной структурной упорядоченностью;
6) является динамической системой (Е.Л. в основе нормы права, а они изменяются. «Конституция США не меняется, но есть поправки к ней»;)
7) предназначена для достижения субъектом права своих целей и обеспечения правопорядка в обществе.
16.09.2011.
Алексей Эдуардович Черноков выделяет 5 элементов правовой системы: формы права, систему права, механизм правового регулирования (Е.Л.: в него включаются нормы права, правоотношения, юридические факты, акты реализации норма права), правовая культура, юридическая практика.
О.Ф. Скакун выделяет не элементы, а 5 подсистем (субсистем):
1) институциональная – субъекты права (индивидуальные и коллективные, в том числе государство), обладающие субъективными правами и юридическими обязанностями;
2) нормативная – правовые нормы и принципы, объективированные в источниках (формах) права (Е.Л.: по отношению к нормам правильно, принципы могут выводится учеными из нормативного материала);
3) идеологическая (доктринальная) – правопонимание и правовое мышление, правовые идеи, концепции, правосознание (правовая идеология - доктрина + правовая психология – чувства, эмоции, настроение, темперамент, стереотип – устоявшиеся представления), правовая культура (Е.Л.: правосознание это часть правовой культуры, туда также входят правовое поведение индивида, правовая деятельность ЮЛ);
4) функциональная (практическая) – правореализация, правоприменение, правоотношение (Е.Л.: разве они не являются коммуникациями, которые указаны в 5-й подсистеме), правомерное поведение, юридическая практика.
5) коммуникативная (интегральная): это связи между подсистемами, связи правовой системы с политической, экономической и другими системами общества, связи с межгосударственными региональными системами (например, с ЕС, Советом Европы и др.)
Е.Л: нужно подходить широко к политической системе общества, а, следовательно, и к правовой системе общества. Есть институциональная часть политической системы: государства, политические партии, движения (профсоюзы, если они участвуют и др.); политические нормы (иногда к ним добавляют правовые нормы); политическая идеология (политическое сознание (идеология и психология), которое входит в политическую культуру); политические отношения (связи), политическая практика (проведение партийных съездов, конференций, праймериз).
Юридическая практика в узком смысле – юридическая деятельность, в широком смысле это юридическая деятельность, юридический опыт, юридический результат. Это же можно перенести и на политическую деятельность.
Режим авторитарный считается мягким, если все демократично, но есть фальсификация выборов (Югославия на момент распада, Сербия после распада СФРЮ).
Классификация.
Не путать с типологией (тип - это самая абстрактная единица). Типология – это деление на западное и незападное право. Внутри этих категорий уже классификация.
Англо-американское, романо-германское (западное право), К. Осакве выделяет право бывших социалистических стран (Прибалтики, государств-членов СНГ), он в конце 20 века называл его квазизападным правом, имеется в виду, что источники, терминология, конструкции такого права западные, но правовое мышление, правовой менталитет, юридическая практика (оппозиция считает, что правового государства нет, решения принимаются те, которые выгодны правящей партии) не дотягивают. К незападному праву Осакве относит юго-восточное и азиатское, а также африканское обычное. Все перечисленное относится к нерелигиозным правовым системам.
Остальные правовые системы религиозные: исламское (мусульманское) право, еврейское (иудейское) право, каноническое право (католической церкви), индусское право (право хинду).
То, что Осакве называет классификацией, это типология, т.к. делит он на 2 группы (западное и незападное, религиозное и нерелигиозное).
По религиозному фактору:
· светское право;
· религиозное право.
Р. Давид выделял социалистическое право, Оксамытный Виталий Васильевич и сейчас выделяет социалистическое право, оно близко к романскому, но отличалось по содержанию, идеологии. Давида критиковали, т.к. критерий классификации должен быть один.
Романо-германское, англо-американское, религиозное право отличаются по источникам права. Цвайгер, Кетс пишут о правовом стиле: язык, терминология, лаконичность, лапидарность, структурирование, они пишут про правовые круги: романский, германский, восточный, латино-американский и т.д.
Теории соотношения международного и внутригосударственного права.
1) Монизма;
2) Дуализма;
3) Координации.
Обе системы носят нормативный характер, системность и т.д.
Примат внутригосударственного над международным является историей (сейчас к ним могут относится Северная Корея). В новых конституциях закрепляется приоритет международного права. Где содержаться общепризнанные принципы и нормы международного права?
22.09.2011.
Теория монизма: нужно показывать единство: и там, и там нормы, институты, принципы права, системный характер, то есть существуют общие черты, что позволяет говорить о монизме.
Есть точка зрения примата внутригосударственного права над международным, и противоположная точка зрения. Первая точка зрения преобладала до появления международного права (есть точка зрения, что оно появилось с 1917 года, вторая точка зрения – с пакта Бриана-Келлога 1928 года, третья точка зрения – с 1945: принятие устава ООН, Всеобщая декларация прав человека 1948 (принята в Париже резолюцией 10 декабря)). Аргументы: государство суверенное, значит должен быть примат внутригосударственного права (СССР когда-то придерживался такого принципа, КНР). Г. Кельзен выступал за приоритет международного права, но говорил, что решение этого вопроса зависит от Конституций, где до 1945 года был примат внутригосударственного права. Приоритет международного права выражен в Конституции ФРГ, Италия, есть точка зрения, что в Конституции РФ (есть точка зрения, что это дуализм). Колдаева Н.П. критикует нормы ст. 15 Конституции, Италия и ФРГ такое положение закрепили, так как проиграли войну, РФ не должна была закреплять такую норму (Е.Л. придерживается теории примата международного права, так как оно более демократично и гуманно, кроме того, происходит мировая интеграция, международное право способствует международному сотрудничеству, право становится более унифицированным в рамках региональных организаций, в рамках ООН).
Теория дуализма: существует 2 самостоятельные системы – национальное право и международная. У них разная территория (сфера) действия (внешняя граница территориального моря – морская граница, около 30 континентальных государств); по субъектному составу (субъекты международного права – государства, международные организации, нации и народы, борющиеся за свою независимость; внутри государства – ФЛ, ЮЛ и т.д.); по способу создания правовых норм (в государстве – вертикальный, за исключением Конституции, которая принята на референдуме; в международном праве – горизонтальный способ (теория слияния воль), сравнивается институт юридической ответственности (Н.М. Коркунов международное права – это не право, так как право – это приказ, приказать правителю государства не возможно, В.Т. Тонин (Нижний Новгород), известный процессуалист (уголовный)) – 20 век – международное право – это право сильного, «кулачное» право, некоторые государства с ним вообще не считаются); привлечь к ответственности внутри государства проще, нежели чем государство с международной ответственности, но нельзя отрицать значимость международной ответственности, это доказывается историей – Нюрнбергский, Токийский трибунал, Трибунал по бывшей Югославии, по Руанде, Римский статут международного уголовного суда предусмотрел постоянно действующий орган – Международный уголовный суд, гражданская ответственность за ущерб, причиненный космическими объектами). Отличаются по источникам права (внутригосударственное право – или судебный прецедент, или нормативный правовой акт на первом месте, в международном праве – правовой обычай и договор), в международном праве можно принять новый акт и не отменить действие старого (Конвенция ООН по морскому праву), во внутригосударственном такого не возможно.
Теория координации (есть точка зрения, что эта теория – разновидность дуалистической теории): взаимодействие, взаимовлияние этих двух систем. Презумпция невиновности впервые была закреплена в Англии, после 1945 года вошла в международной право, из англо-американского права пришел принцип состязательности участников процесса. Международное право более гуманное (смертная казнь запрещена), европейское право допускает казнь только в условиях военного времени и конфликтов, в США в около 30 штатах сохраняется смертная казнь. Международное право влияет на внутригосударственное: нормы всеобщей декларации, пактов закреплены в конституции, государства, подписывая договоры, принимают на себя обязательства.