Гражданское законодательство и ненормативные (частные) регуляторы гражданских отношений
Индивидуальные акты. Индивидуальными актами, регулирующими гражданские отношения, являются разнообразные договоры, уставы, а также другие внутренние (корпоративные) документы. Особенность индивидуальных актов состоит в том, что они:
принимаются не компетентными государственными органами, а самими участниками гражданского оборота для самостоятельного регулирования отношений - внутренних и (или) внешних;
устанавливают правила, обязательность которых ограничивается кругом соответствующих участников;
в механизме гражданско-правового регулирования являются не правовыми нормами, а юридическими фактами*(78).
Отмеченное исключает нормативный характер индивидуальных актов, а вместе с этим препятствует их признанию в качестве формы права. Этот вывод не колеблет тот очевидный факт, что на современном этапе роль договорного регулирования общественных отношений значительно усилилась в ущерб их нормативному регулированию: регулирование частных отношений отнюдь не связано безусловно с необходимостью признания соответствующего регулятора в качестве формы (источника) права.
Договор - наиболее распространенный индивидуальный акт. В гражданском законодательстве он определяется как юридический факт и признается соглашением двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (см. п. 1 ст. 420 ГК). Всякий договор как юридический факт состоит из ряда условий, которые образуют его содержание и являются обязательными для сторон. Условия договора определяются по усмотрению сторон (свобода договора), кроме тех случаев, когда содержание условия предписано законом или иными правовыми актами. Таким образом, всякий договор должен соответствовать императивным правилам законодательства во избежание неблагоприятных последствий для него же самого (признания его незаключенным или недействительным полностью или в части), но он может изменять или отменять диспозитивные правила законодательства (см. п. 4 ст. 421, п. 1 ст. 422 ГК). Среди всех условий договора особое значение имеют существенные условия (п. 1 ст. 432), согласование которых является необходимым для всех договоров и достаточным для заключения большинства договоров, поскольку некоторые договоры для их заключения требуют также передачи имущества или государственной регистрации (см. ст. 433 ГК).
Договор - специфическое правовое средство, опосредующее индивидуальные взаимоотношения участников гражданского оборота, имеет значение только для конкретных контрагентов и безразличен для третьих лиц, за отдельными изъятиями (см., например, ст. 430 ГК). Договор не является формой (источником) права и не обладает юридической нормативностью. И все же некоторым договорам отдельные черты нормативности присущи. Так, условия договора присоединения определяются одной стороной и, выступая для другой стороны в качестве своеобразной заранее установленной нормы, могут быть приняты ею не иначе как путем присоединения к предложенному варианту договора в целом (ст. 428 ГК). Учитывая, однако, что присоединение - отнюдь не исключительная методика заключения гражданских договоров, а разработчиками формуляров и стандартных форм всегда выступают сами участники гражданского оборота, тогда как их потенциальные контрагенты могут, но вовсе не обязаны присоединяться к существующему варианту договора (а присоединившись, имеют право на защиту от явной его обременительности - см. п. 2 ст. 428 ГК), возможные проявления нормативности в некоторых гражданских договорах недостаточны для признания гражданского договора формой права.
Другим распространенным случаем индивидуального акта является устав юридического лица. Закон формулирует требования к учредительным документам юридического лица вообще и к уставу в частности (т.е. устанавливает круг вопросов, которые должны найти свое отражение), однако разработка и утверждение устава в каждом конкретном случае - прерогатива конкретных частных лиц-учредителей (участников) (см. ст. 52, п. 2 ст. 89, п. 3 ст. 98 ГК и др.)*(79).
Обыкновения. Обычаи, применение которых не санкционировано государством, не являются формой права и не обладают юридической нормативностью, тем не менее могут использоваться в процессе правового регулирования. Такие обычаи называются "обыкновения". Правило обыкновения опирается на обычную сложившуюся в обороте практику взаимоотношения "средних и абстрактных контрагентов". Поскольку такая практика неофициальна, обыкновения используются только как способ установления отсутствующих в договоре сведений, как "индикатор" типичных взаимоотношений большинства контрагентов. Применимость обыкновения зависит от его восприятия участниками конкретного договора (а от этого - и правоприменителем), а раз так, обыкновение должно быть известно контрагентам. Только при условии прямого или косвенного его восприятия (т.е. если договор отсылает к обыкновению, по существу делая его условием договора, либо подразумевает или, по крайней мере, не исключает возможности его использования) соответствующее правило приобретает индивидуальное правовое значение и обязательность.
В законодательстве Российской Федерации категория "обыкновение" не расшифровывается и не упоминается, скрываясь в ст. 309 ГК под собирательным понятием "иных обычно предъявляемых требований". Напротив, п. 2 ст. 1-205 UCC*(80) определяет торговое обыкновение как любую практику или порядок деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой. А поскольку соглашение - это фактически совершённая сделка, наличие которой вытекает из заявлений сторон или иных обстоятельств, в том числе торговых обыкновений (см. п. 3 ст. 1-201 UCC), торговое обыкновение - явление, неразрывно связанное с соглашением сторон (т.е. договором).
И правовой обычай, и обыкновение - правила, созданные самой жизнью: публичные органы могут лишь придавать официальный характер некоторым обычным правилам, в частности, посредством их обработки (обобщения и документирования в целях унификации), санкционирования и тем самым перевода из разряда обычаев простых в разряд обычаев правовых, наконец, учета и использования при разработке правил национальных нормативных правовых актов и международных нормативных договоров. Противопоставление правовых обычаев и обыкновений не абсолютно*(81).
В международных актах за упоминаниями об обычаях нередко фактически скрываются обыкновения в том смысле этого термина, как он понимается в российском праве. "1) Стороны, - сказано, например, в ст. 9 Венской конвенции, - связаны любым обычаем, относительно которого они договорились... 2) При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли". Первое правило воспроизведено дословно, второе - в измененном виде в ст. 1.8 Принципов УНИДРУА*(82) (зависимость применения которых от наличия волеизъявления сторон трактуют по-разному*(83)).
К тому же одно и то же правило в одном государстве может быть обычаем, в другом - обыкновением, а иногда выбор между обычаем и обыкновением и вовсе лишен смысла. Так, подготовленный МТП Инкотермс*(84) можно признать за сборник обыкновений, поскольку его ст. 22 предусматривает: "Коммерсанты, желающие использовать настоящие правила, должны предусматривать, что их договоры будут регулироваться положениями Инкотермс 1990 г.". Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ эта позиция была подтверждена ив отношении судов*(85). И все же зависимость применения Инкотермс от отсылки к нему договора нередко игнорируется, а в отдельных случаях он и вовсе возведен в ранг закона; кроме того, если договор содержит отсылку к этим правилам, они становятся условиями договора и уже нет надобности выяснять вопрос о их соответствии обычаям и обыкновениям*(86).
Известны случаи, когда обычай (например, торговый обычай в английском праве) не носит нормативного характера и понимается с точки зрения подразумеваемых условий договора, т.е. более соответствует понятию обыкновения*(87).
Заведенный порядок. Если обыкновение покоится на практике взаимоотношения "средних и абстрактных контрагентов", распространенной в гражданском обороте, то особенности взаимоотношения конкретных контрагентов в рамках определенных договорных связей, также имеющие юридическое значение, принято именовать заведенным порядком (course of dealing). В п. 1 ст. 1-205 UCC заведенный порядок имеет вполне определенную трактовку и понимается как единообразие предшествующего поведения контрагентов сделки, которое по справедливости может рассматриваться как устанавливающее общую основу взаимопонимания при толковании употребляемых ими выражений и действий.
Российский законодатель опять-таки не расшифровывает сущность заведенного порядка и даже не использует этот термин. Заведенный порядок скрывается в ст. 309 ГК за собирательным понятием "иных обычно предъявляемых требований" и в ст. 438 ГК за понятием "прежние деловые отношения сторон". Кстати, в п. 3 ст. 18 Венской конвенции он именуется "практикой, которую стороны установили в своих взаимных отношениях".
Заведенный порядок, пишет Е.А. Суханов, не обязательно составляет какой-либо обычай или обыкновение*(88), а его установление, подчеркивает И.С. Зыкин, вовсе не означает необходимости автоматического применения: последнее возможно только в том случае, если контрагенты имели соответствующее намерение*(89). Этим заведенный порядок схож с обыкновением; кроме того, подобно обыкновениям, он не является формой права и представляет собой способ установления сведений, отсутствующих в договоре, с той лишь разницей, что за основу здесь берется не "средний стандарт", а "конкретный".
Наиболее удачный заведенный порядок, сложившийся на индивидуальном уровне, может восприниматься другими участниками гражданского оборота и тем самым влиять на формирование обыкновений (т.е. явления более широкого по кругу лиц действия), которые, в свою очередь, через государственное санкционирование их применения способны трансформироваться в правовые обычаи (высшую форму обычных правил) или воплощаться в правилах нормативных правовых актов.
Основные выводы. Все приведенное выше позволяет сделать общий вывод о том, что процесс регулирования гражданских (частных) отношений обеспечивают нормативные (публичные) и иные (частные) регуляторы, которые имеют следующую иерархию (приводится в порядке приоритетности).
1. Общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации как источники международного публичного права и неотъемлемая часть правовой системы России.
2. Императивные нормы гражданского законодательства.
3. Индивидуальные (ненормативные, частные) акты, к которым непосредственно примыкают обыкновения и заведенный порядок - правила, которые покоятся соответственно на практике взаимоотношения "средних (абстрактных)" или "данных конкретных" контрагентов и позволяют установить (восполнить) отсутствующие в договоре сведения, только если эта практика воспринята участниками договора.
4. Правовые обычаи "против закона" (главным образом торговые обычаи, которые изменяют или отменяют диспозитивные законодательные нормы).
5. Диспозитивные нормы гражданского законодательства.
6. Правовые обычаи "в дополнение к закону" (главным образом торговые обычаи, которые действуют при отсутствии законодательной нормы или условия договора).
7. Аналогия, существующая в виде более приоритетной аналогии гражданского закона и аналогии права.