Глава 3 Совершенствование понятийного аппарата антимонопольного законодательства в Федеральном законе «О защите конкуренции» от 26 июля 2006 г. Преимущества нового закона

Новый законопроект, в отличие от старого Закона РФСФР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» от 22 марта 1991 г., предусматривает изменение подхода к ключевым понятиям конкурентного законодательства. С учетом правоприменения в законопроекте уточнено базовое для данного вида законодательства понятие товара, в соответствии с новой редакцией которого в сферу регулирования конкурентных отношений могут быть включены отношения между хозяйствующими субъектами, возникающие по поводу оборота объектов гражданских прав, предназначенных для продажи, обмена или иного введения в оборот, в том числе по поводу таких объектов гражданских прав, которые не являются продуктами деятельности. Законопроект содержит уточненное понятие товарного рынка, учитывающее специфику большинства современных товарных рынков как глобальных, выходящих за пределы государственных границ и подверженных воздействию хозяйствующих субъектов, осуществляющих свою деятельность за пределами Российской Федерации.
Определение товарного рынка предлагается конкретизировать, дополнив его положением о необходимости учета при определении его границ технической и иной возможности приобретателя приобрести товар на соответствующей территории. Также из определения понятия товарный рынок исключен такой признак товарного рынка, как его географическое расположение на территории Российской Федерации или её части, что позволит антимонопольному органу при осуществлении анализа товарного рынка определять состояние конкуренции на нем с учетом наличия зарубежных производителей (продавцов, потребителей) соответствующего товара.

Законопроект уточняет понятие группы лиц и критерии отнесения хозяйствующих субъектов к определенной группе. В окончательной редакции законопроект содержит закрытый перечень оснований, по которым лица могут быть признаны входящими в одну группу. Эта новация создает определенность при осуществлении контроля за экономической концентрацией, а также позволяет установить запрет на осуществление группой лиц монополистической деятельности или недобросовестной конкуренции, поскольку состав каждой группы может быть однозначно установлен самими участниками группы еще до осуществления каких-либо действий на определенном товарном рынке.

Законопроект расширяет понятийный аппарат антимонопольного законодательства, включая в него такие типичные формы негативного влияния на конкуренцию, как координацию деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом, а также согласованные действия, ограничивающие конкуренцию.

Координация деятельности хозяйствующих субъектов третьим лицом - особый вид антиконкурентного рыночного поведения, которое предполагает согласование действий хозяйствующих субъектов лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов. Законопроект определяет, что запрету подлежит координация экономической деятельности, последствия которой совпадают с последствиями заключения хозяйствующими субъектами картельных соглашений или осуществления ими согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

Не являются координацией экономической деятельности действия саморегулируемой организации по установлению условий доступа на рынок (выходу с рынка) для своих членов, что соответствует природе такой организации и её цели поддерживать высокие стандарты профессиональной деятельности своих участников.
Понятие согласованных действий определено в решении Европейского Суда справедливости по делу ICI v. Commission (1972) (ECR 619, (1972) CMLR 557, paras. 64 and 65) как «координация между предприятиями, не достигшая стадии соглашения в явном виде, которая осознанно замещает практическое взаимодействие между ними с риском для конкуренции», осуществление согласованных действий предполагает в качестве условия «прямой или косвенный контакт между конкурентами, объект или результат действия которого заключается либо во влиянии на рыночное поведение действительного или потенциального конкурента либо в раскрытии такому конкуренту особенностей рыночного поведения, которые они самостоятельно решили применять или намереваются применять на рынке».

Римский договор и сложившаяся судебная практика в ЕС рассматривают согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, в качестве самостоятельного правонарушения, отличного от ограничивающих конкуренцию соглашений. Учитывая положительный европейский опыт в этой сфере, в законопроекте проведено точное разграничение понятий «соглашений, ограничивающих конкуренцию» и «согласованных действий, ограничивающих конкуренцию».[1, с.6]

Законопроект определяет понятие согласованных действий как особую разновидность монополистической деятельности на товарных рынках. В общем случае, согласованные действия, ограничивающие конкуренцию, не предполагают заключение их участниками соглашений или достижение каких-либо иных формальных договоренностей, выполнение которых замещает конкуренцию на рынке, но являются особой моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, замещающей конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб интересам потребителей и ограничивающей конкуренцию.

При осуществлении согласованных действий замещающая конкуренцию кооперативная стратегия хозяйствующих субъектов обеспечивается за счет согласования ключевых параметров экономического поведения в результате прямого информационного обмена (или в форме распространения для неопределенного круга лиц информации о ценовой политике, географическом направлении развития бизнеса, приоритетах и условиях обслуживания отдельных сегментов товарного рынка), устоявшихся и не требующих специальной договоренности способов реагирования на анонсированные «конкурентом» намерения, а также за счет соответствующих особых действий каждого хозяйствующего субъекта (участника согласованных действий) по согласованию своего рыночного поведения с рыночным поведением иных, лишь формально конкурирующих с ним хозяйствующих субъектов.

Отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность лишь в качестве модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов. Обычно это действия нескольких хозяйствующих субъектов, которые не обусловлены внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, что отличает согласованные действия от параллельного поведения, т.е. одинаковой рациональной реакции хозяйствующих субъектов на общие и не зависящие от их действий изменения условий деятельности на товарном рынке. Наиболее распространенным примером согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является спонтанное повышение цен несколькими хозяйствующими субъектами на товарном рынке, навязывание контрагенту (покупателю) невыгодных для него условий договора, раздел рынка по территориальному принципу (по объему продаж, покупок или ассортименту реализуемых товаров).

В законопроекте существенно модифицировано понятие доминирующего положения хозяйствующего субъекта. В частности, изменен размер доли хозяйствующего субъекта на рынке (с 65 до 50 процентов), начиная с которого хозяйствующий субъект должен доказать антимонопольному органу, что он не занимает на рынке доминирующего положения. Хозяйствующие субъекты, доля которых на товарном рынке превышает 50 процентов, признаются доминирующими, если они не докажут, что не обладают возможностью в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (например, устанавливать цену товара, общие для всех участников рынка условия поставки, скидки с цены, приоритетные зоны географического обслуживания и дифференциацию цен для различных групп потребителей товара, а также иные).

Установленный в законопроекте порог в размере 50 процентов доли рынка как признак доминирования соответствует практике большинства стран - членов Европейского Союза. Законодательство отдельных стран - членов ЕС предусматривает и меньшие пороговые значения, например, порог в размере 40 процентов доли рынка предусмотрен законодательством Эстонии.

В законопроекте сохранено правило, в соответствии с которым не может быть признан занимающим доминирующее положение хозяйствующий субъект, доля которого на соответствующем рынке ниже 35 процентов. Однако из общего правила сделано исключение для товарных рынков, характеризующихся особой структурой спроса и предложения. Так, может быть признан занимающим доминирующее положение хозяйствующий субъект, доля которого выше 5 процентов на товарном рынке, характеризующимся следующей структурой спроса и предложения:
- спрос на соответствующий товар не является эластичным, т.е. потребители товара не могут отказаться от потребления в прежних (или несущественно меньших) размерах, даже

в случае роста цены на такой товар;

- товар, обращающийся на таком рынке, не имеет заменителей;

- производство (потребление) товара характеризуется высокой концентрацией, которая отражается в следующих соотношениях: на таком товарном рынке три (или менее) крупнейших хозяйствующих субъекта должны суммарно занимать долю больше 50 процентов, либо пять (или менее) крупнейших хозяйствующих субъекта должны суммарно занимать долю больше 70 процентов;[13, с.85]

- доли хозяйствующих субъектов на таком рынке должны быть стабильны в долгосрочном периоде (не менее одного года), доступ конкурентов ограничен. Определенные в законопроекте требования к товарному рынку, на котором возможно доминирование компаний с долей рынка менее 35 процентов, предполагают, что на таком рынке потребители товара имеют ограниченный выбор поставщиков (продавцов), ценовая политика каждого из хозяйствующих субъектов известна и предсказуема для иных участников рынка, последствия односторонних действий по изменению рыночных условий обращения товара легко предсказуемы, а внешние факторы воздействия на условия обращения товара практически отсутствуют, поскольку доступ конкурентов на рынок ограничен.

Совокупность перечисленных условий с высокой вероятностью ведет к возникновению доминирования даже относительно незначительных хозяйствующих субъектов, поскольку их действия легко идентифицируются, каждый хозяйствующий субъект получает возможность оценить их успешность в качестве коллективной модели поведения и, таким образом, сформировать структуру предложения на рынке, которая замещает конкуренцию и позволяет поставщикам товара действовать в ущерб потребителям. Дополнительным фактором, обуславливающим высокую вероятность возникновения доминирования относительно небольших хозяйствующих субъектов, является высокая степень сегментированности такого рынка и связанные с ней значительные издержки смены продавца (покупателя). Следует отметить, что законодательство о защите конкуренции Евросоюза и США не содержит порогового значения доли хозяйствующего субъекта, ниже которого доминирование такого хозяйствующего субъекта не может быть установлено ни судом, ни антимонопольным органом (нижний порог доминирования). В практике Великобритании, например, доминирующими на одном товарном рынке могут быть признаны два хозяйствующих субъекта, суммарная доля которых превышает 25 процентов соответствующего рынка.
В соответствии с комментариями к статье 4 «Типового закона о конкуренции ЮНКТАД» (ООН, Женева, 2000 г.) «под доминирующим положением на рынке понимается не только положение одного предприятия, но и ситуация, когда рынок контролируют несколько предприятий, действующих совместно. Это явно относится к таким высококонцентрированным рынкам, как олигополия, когда несколько предприятий контролируют значительную долю рынка, создавая и используя условия, при которых они могут доминировать или осуществлять операции в значительной мере таким же образом, как это делал бы монополист»

1. Германия. В соответствии со статьей 22 Закона о борьбе с ограничением конкуренции (1957 г. с внесенными поправками) доминирующее положение имеет место в том случае, если: по меньшей мере одно предприятие контролирует треть рынка определенного типа товаров или коммерческих услуг,три или менее предприятий в совокупности контролируют 50 или более процентов рынка, пять или менее предприятий в совокупности контролируют две трети рынка и более.

2.Великобритания. В статье 6 Закона о добросовестной торговле (1973 г.) содержится понятие «сложной монополии», которая определяется как ситуация, когда группа компаний, в совокупности контролирующих 25% рынка, своими действиями влияет на конкуренцию.

3.Украина. В соответствии со статьей 12 Закона о защите конкуренции «монопольным (доминирующим) считается также положение каждого из нескольких субъектов хозяйствования, если в отношении их выполняются следующие условия:
совокупная доля не более чем трех субъектов хозяйствования, которым на одном рынке принадлежат наибольшие доли на рынке, превышает 50 %; совокупная доля не более чем пяти субъектов хозяйствования, которым на одном рынке принадлежат наибольшие доли на рынке, превышает 70%»

4.ЕС. Европейская Комиссия и Суд первой инстанции ЕС также придерживаются критерия «совместного доминирования», в частности при вынесении решения по делу «Ветро Пьяно» (10 марта 1992 г.) в Италии и в решении по делу о слиянии компаний «Нестле» и Перье» (22 июля 1992 г.), поскольку совокупный эффект использования ими той или иной конкретной практики, например соглашений о навязывании принудительного ассортимента, вполне может представлять собой злоупотребление доминирующим положением.

5.США. Принцип совместного доминирования, как правило, применяется при рассмотрении слияний, с целью недопущения создания или усиления олигополии на соответствующих товарных рынках. При этом исходят из того, что такое слияние может снизить конкуренцию, создавая возможность для компаний координировать свои действия на рынке.

Установление нижнего порога доминирования в размере 8 процентов предоставляет антимонопольному органу возможность проанализировать и выявить монопольные тенденции на товарных рынках, характеризующихся олигополистической структурой, т.е. доминированием ограниченного количества крупнейших компаний, которое сопряжено с ограничением конкуренции и ущемлением интересов иных лиц. Любые решения антимонопольного органа о злоупотреблении доминирующим положением на олигополистических рынках, а также соответствующие решения о применении санкций за такое правонарушение хозяйствующие субъекты вправе оспаривать в суде.
Расширение перечня рыночных ситуаций, которые могут характеризоваться как доминирование одного или нескольких хозяйствующих субъектов, предоставляет антимонопольному органу возможность в условиях судебного состязания доказать необоснованное повышение цен, дискриминационность условий договоров, навязывание невыгодных условий договоров, не относящихся к предмету договора, в отношении компаний, обладающих рыночной властью и возможностью в одностороннем порядке влиять на общие условия обращения товара (что, в свою очередь, также должно быть доказано антимонопольным органом).

В целях совершенствования практики применения антимонопольного законодательства законопроект устанавливает, что «субъекты естественных монополий занимают доминирующее положение на соответствующих товарных рынках», что является обобщением практики применения антимонопольного законодательства за период с 1992 года и полностью соответствует экономической природе субъекта естественной монополии. Введение в законодательство такой нормы закрепит сложившуюся судебную практику по делам о нарушении антимонопольного законодательства субъектами естественных монополий.

Значительные изменения внесены в определение понятий «монопольно высокая цена товара» и «монопольно низкая цена товара». В законопроекте определены два равноправных метода обоснования наличия монопольно высокой (низкой) цены:
- метод, основанный на сравнении цены, устанавливаемой занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, и цены такого товара на сопоставимых рынках с учетом сопоставимости иных условий обращения товара;

- метод, базирующийся на сравнении цены товара, установленной занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, и экономически оправданных расходов на производство и реализацию товара с учетом разумной прибыли такого хозяйствующего субъекта.

Первый метод устанавливает обязанность антимонопольного органа доказать наличие обоснованный цены на соответствующий товар, устанавливаемой на конкурентных рынках, что позволяет сравнить цену, устанавливаемую хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение, с определенной антимонопольным органом обоснованной ценой товара. Сравнение цен подтверждает или опровергает гипотезу о наличии монопольно высокой цены или её отсутствии.
Аналогичный подход определения обоснованности цены используется в Международных стандартах Финансовой Отчетности (далее - МСФО). Так, стандарт 16 МСФО определяет, что в целях оценки активов следует применять оценку на основе «справедливой стоимости актива, т.е. суммы денежных средств, достаточной для приобретения активов или погашения обязательства при совершении сделки между двумя независимыми, хорошо осведомленными, желающими совершить сделку без принуждения сторонами», наилучшим способом определения справедливой стоимости актива является использование опубликованных котировок на активном рынке.
Соглашение ГАТТ также содержит правила определения цены товара для целей применения защитных мер, а также обоснованной стоимости товара для таможенных целей, которые предполагают использование двух методов определения обоснованных цен (стоимости товара). В качестве примера можно привести следующие статьи соглашения ГАТТ: Статья VI (извлечение) АНТИДЕМПИНГОВАЯ И КОМПЕНСАЦИОННАЯ ПОШЛИНЫ

1. Договаривающиеся Стороны признают, что демпинг, состоящий в том, что товары одной страны поступают на рынок другой страны по цене ниже нормальной цены товаров, подлежит осуждению, если он причиняет или угрожает причинить материальный ущерб промышленности, созданной на территории Договаривающейся Стороны, или существенно задерживает создание отечественной промышленности.
Для целей данной статьи следует считать, что товар поступает на рынок импортирующей страны по цене ниже его нормальной цены, если цена товара, экспортируемого из одной страны в другую:

a) ниже сравнимой цены, при обычном течении торговли, на аналогичный товар, когда последний предназначается для потребления в экспортирующей стране, или,

b) при отсутствии такой внутренней цены, ниже чем:

i) наивысшая сравнимая цена на аналогичный товар,
предназначенный для экспорта в какую-нибудь третью страну, при
нормальном ведении торговли, либо

ii) стоимость производства товара в стране происхождения с добавлением в умеренных размерах расходов по продаже и прибыли.

В обоих случаях должна быть сделана необходимая поправка на различия в условиях продажи, различия в обложении налогами и на другие различия, влияющие на сравнимость цен.

Статья VII (извлечение) ОЦЕНКА ТОВАРА ДЛЯ ТАМОЖЕННЫХ ЦЕЛЕЙ

2. a)Оценка ввезенного товара для таможенных целей должна быть основана на действительной стоимости ввезенного товара, который облагается пошлиной, или аналогичного товара, и не должна основываться на стоимости товара отечественного происхождения или на произвольных или фиктивных оценках.

b) Под «действительной стоимостью» должна пониматься цена, по которой во время и в месте, определенных законодательством страны импортера, такой или аналогичный товар продается или предлагается для продажи при нормальном ходе торговли в условиях свободной конкуренции. В той степени, в которой количество такого или аналогичного товара по отдельной сделке влияет на цену, цена, подлежащая рассмотрению, должна единообразно сопоставляться либо

i) со сравнимыми количествами либо

ii) с количествами, не менее благоприятными для импортера, чем те, в каких больший объем товара продается при торговле между странами - экспортерами и импортерами.
c) Когда действительная стоимость не может быть определена согласно пункту «b» настоящего параграфа, оценка для таможенных целей должна основываться на ближайшем эквиваленте такой степени, который может быть установлен.
5. Основы и методы определения стоимости товаров, подлежащих обложению таможенными пошлинами или другими сборами, или ограничениями, основанными на стоимости товара или регулируемыми в какой-либо мере в зависимости от стоимости, должны быть стабильными и должны предаваться достаточной гласности для того, чтобы дать возможность коммерсантам определить с разумной степенью точности стоимость товаров для таможенных целей.

В отношении монопольно низкой цены товара законопроектом определено, что для признания цены товара монопольно низкой должно быть установлено, что последствием применения такой цены хозяйствующим субъектом явилось вытеснение с соответствующего товарного рынка его конкурентов.