Пробел в законодательстве — это отсутствие конкретной нормы, необходимой для регламентации отношения, входящего в сферу правового регулирования

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе. Таким образом, каждая норма имеет свой "участок" в общей сфере правового регулирования. Совокупность подобных "участков", если иметь в виду все без исключения нормы какой-либо отрасли, и составит общую сферу правового регулирования данной отрасли.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования. Так, ст. 2 ГК РФ имеет заголовок "Отношения, регулируемые гражданским законодательством". В ч. 1 названной статьи предусмотрено, что "гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников". В ст. 2 "Отношения, регулируемые семейным законодательством" СК РФ записано: "Семейное законодательство устанавливает условия и порядок вступления в брак, прекращения брака и признания его недействительным, регулирует личные неимущественные и имущественные отношения между членами семьи: супругами, родителями и детьми (усыновителями и усыновленными), а в случаях и в пределах, предусмотренных семейным законодательством, между другими родственниками и иными лицами, а также определяет формы и порядок устройства в семью детей, оставшихся без попечения родителей". Аналогичным образом фиксируется круг правовых отношений и в Других отраслях права.

Вместе с тем для правоприменителя недостаточно определить правовой характер рассматриваемого случая. Ему необходимо знать, каковы его правовые последствия. Эту Информацию он может получить лишь из конкретных норм, в диспозициях которых сформулированы в общем виде права и обязанности сторон. Если таких норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин: во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем; во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

Аналогия закона — это применение к не урегулированному в конкретной норме отношению нормы закона, регламентирующей сходные отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Применение аналогии закона в случаях обнаружения пробела предусмотрено законодателем. Так, в ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РСФСР записано: "В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения". Область применения аналогии закона достаточно обширна, поскольку в соответствии со ст. 1 ГПК РСФСР в порядке гражданского судопроизводства рассматриваются дела по спорам, возникающим из гражданских, семейных, трудовых, административно-правовых отношений. Приведем один из примеров. В последние годы в стране появилось множество частных фирм, оказывающих правовую помощь гражданам и юридическим лицам. Однако возмещение расходов на эти услуги процессуальным законом не предусмотрено. Поэтому, например, истец, понесший расходы на юридическую помощь, хотя и выигрывал дело, не мог взыскать такие расходы с ответчика. В настоящее время в судебной практике при рассмотрении подобных дел используется аналогия закона: правило ст. 91 ГПК РСФСР, предусматривающее возможность взыскания расходов по оплате юридической помощи адвокатов — членов юридической консультации, признается правовым основанием для возмещения расходов по оплате помощи, оказанной юридическими фирмами.

Заметим, что в связи с возрождением в России частного права и расширением гражданских свобод сфера применения аналогии закона соответственно сужается. Об этом говорит определение аналогии в ГК РФ: в ч. 1 ст. 6 зафиксировано, что в случаях, когда "отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)". В гражданском праве, следовательно, для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Аналогия права — это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Новое гражданское законодательство внесло некоторые Изменения в процедуру применения аналогии права. В ч. 2 ст. 6 Гражданского кодекса РФ записано: "При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости". Иначе говоря, правоприменитель, используя аналогию права, руководствуется не только отраслевыми (общие начала и смысл законодательства), но и общеправовыми (требования добросовестности, разумности и справедливости) принципами.

33. Понятие и способы толкования норм права. (25.11.2015)

34. Виды толкования норм права по объему и субъектам. (26.11.2015)

35. Правомерное поведение: понятие, виды. (27.11.2015)

36. Правонарушение: определение, признаки. (28.11.2015)

37. Состав правонарушения: общая характеристика. (29.11.2015)

38. Виды правонарушений. (30.11.2015)

39. Понятие юридической ответственности: основные подходы. (01,12.2015)

40. Виды юридической ответственности. (02.12.2015)

41. Цели, функции и принципы юридической ответственности. (03.12.2015)

42. Понятие и структура правовой культуры общества. (04.12.2015)

43. Определение, структура и виды правосознания. Особенности российского правосознания. (05.12.2015)

44. Законность и правопорядок: понятие, принципы и требования. (06.12.2015)

45. Понятие правовой системы общества и подходы к их типологии. (07.12.2015)

[1] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 3. С. 127.

[2] Гумплович Л. Общее учение о государстве. СПб., 1910. С. 47.

[3] Каутский К. Материалистическое понимание истории. Т. 2: Государство и развитие общества. М.—Л., 1931. С. 86.

[4] Морозова Л. А. Функции Российского государства на современном этапе // Государство и право. 1993. № 6. С. 100.

[5] Ильин И. А. О государственной форме// Сов. государство и право. 1991-№11. С. 135.

[6] Ильин И. А. О государственной форме// Сов. государство и право. 1991-№ 11. С. 136.

[7] Там же. С. 138.

[8] Ильин И. А. О государственной форме// Сов. государство и право. 1991-№11. С. 135.

[9] Маркс К. Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 447.

[10] См.: Тойнби А. Дж. Постижение истории. М., 1991.

[11] См.: Общая теория права и государства: Учеб. для юридических вузов / Под ред. в. В. Лазарева. М., 1994

[12] Маркс К., Энгельс Ф. Соч. Т. 4. С. 443.

[13] Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 87.

[14] См.: Философский словарь. М., 1987. С. 534.

[15] Гегель Г. В. Философия права. М., 1990. С. 352.

[16] См.: Лившиц Р. 3. Теория права. М., 1994. С. 92—94.

[17] См.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 214—215.

[18] См.: Алексеев С. С. Право: азбука — теория — философия. Опыт комплеК" сного исследования. М.: Статут, 1999. С. 359.

[19] См.: Черепахин Б. Б. К вопросу о частном и публичном праве. М., 1994. С. 34

[20] См.: Горшенев В. М. Нетипичные нормативные предписания// Сов. государство и право. 1978. № 3. С. 113—117.

[21] Исключение составляет уголовное законодательство, в котором из-38 гуманных мотивов действует правило "Уголовный закон имеет обратну10 силу, если им смягчается или устраняется наказуемость деяния".

[22] См.: Современный словарь иностранных слов. СПб., 1994. С. 513.