Функции права и проблема частного и публичного права

В последние годы оправданно пристальное внимание уделяется в науке проблеме разграничения частного и публичного права. Пред­ставляется, что существование этих двух структурных подразделений, у которых пока еще нет общепризнанных наименований, связано с функциональной характеристикой права и правовой системы. В самом деле, существование публично-правовой сферы вызвано функцией обеспечения деятельности государства и его властных структур. Соот­ветственно она представлена прежде всего конституционным и адми­нистративным правом.

Частноправовая сфера связана с функцией обеспечения свобод­ного развития личности, самостоятельного определения условий ее существования. Поэтому она и представлена прежде всего граждан­ским правом, где существует диспозитивность, юридическое равенство субъектов, координация их воли и интересов.

Право в целом призвано гармонизировать и интересы общества, которое представляет государство, и интересы личности, индивида, обеспечить воспроизводство данной социальной системы, т.е. право осуществляет общесоциальную функцию. Существование в этой функции двух составляющих, а именно - защиты интересов общества и интересов личности и вызывает наличие частноправовых и публично-правовых составляющих в структуре права и правовой надстройки в целом. Анализ же влияния самого содержания функции защиты инте­ресов общества и личности, если его удастся выявить, должен быть предметом самостоятельного исследования, направленного на выявле­ние структуры собственно публичного и частного права.

В связи со сказанным представляет интерес анализ высказыва­ний различных авторов о тех причинах, которые вызывают деление права на частное и публичное. Так, генетическое и философское обос­нование предложено А.Ф. Закомлистовым. Он пишет, что на опреде­ленном этапе развития происходит внутреннее структурное членение рода, когда этос как бы выделяет или рождает из себя полис, или пуб­личную форму социального. Из новой структурной организации обще­ства вытекает постоянно ему присущее соотношение между частным (этосом) и публичным (полисом), индивидом и государством. Причем

"РУктурное взаимоотношение между частным и публичным, конфи­гурации их взаимопроникновения менялись в истории'.

Не следует забывать, пишет далее автор, что понятие власти имеет как публично-правовое, так и частноправовое значение. Послед-^нее заключается в способности индивида владеть, обладать окружаю­щими обстоятельствами, т.е. иметь их присвоенными, и тем самым занимать господствующее положение по отношению к ним, используя ^ю совокупность индивидуальных сил и способностей. Частноправо­вой ц публично-правовой феномены власти в процессе исторической эволюции находятся в постоянной динамике пропозиции, оппозиции, взаимодополнения и различающегося противоположения².

Как происходило становление частного и публичного права в Риме - достаточно подробно описано в специальных исследованиях³. •затем традиция деления права на частное и публичное перекочевала в науку всех континентальных стран Европы, породив огромное количе-"^о самых разных концепций и соответствующую литературу.

В интересной и обстоятельной статье В.Г.Голубцова системати­зированы многочисленные попытки европейских и русских дореволю­ционных авторов объяснить причины деления и основания отнесения тех иди иных правовых явлений к сфере публичного или частного пра­ва. В частности, В.Г. Голубцов отмечает, что все концепции можно условно подразделить на материальные и формальные (формально-^идические). Если сторонники материальных концепций кладут в основу деления содержание регулируемых отношений, то сторонники формально-юридических подходов ищут критерий различия в особен­ностях формы, а не содержания регулируемых отношений, в различ­ном Положении субъектов регулируемого отношения или распределе-чии инициативы защиты права от нарушений⁴.

Конечный вывод автора, несмотря на парадоксальность, пред­ставляется весьма убедительным. Он пишет, в частности, что ни одна из многочисленных теорий, как европейских, так и российских, не по-•я^ила безусловного признания в литературе. Большинство работ представляют собой критику всех ранее высказанных взглядов и пред-

-^комлистов А.Ф. Философско-правовая доктрина судебной этики. Пермь, 2000.С.42-43. Там же с. 44. /"' '-м.,напр.: Подопригора А.А. Основы римского гражданского права. Киев:

Выща школа, 1990; Новицкий И.Б. Римское частное право. М., 1995; и др. олубцов В.Г. Дореволюционная цивилистика о праве публичном и частном Юридическая наука в современном мире: фундаментальные и прикладные

проблемы. Пермь, 2000, 4.1. С. 61-71. 94

ложение своего,отличного от других, но находящегося в рамках суще­ствующих¹.

Очевидно, что это свидетельствует о бесперспективности поис­ков какого-либо универсального критерия отнесения тех или иных правовых явлений к сфере частного или публичного права и необхо­димости сосредоточить усилия на показе прежде всего важности гар­монизации частных и публичных начал в процессе функционирования правовой системы.

В связи с этим представляет интерес обращение к современным высказываниям о природе разграничения права на частное и публич­ное. Так, как и прежде, объективной основой сосуществования и взаи­модействия публичного и частного права признаются различные инте­ресы - частные интересы отдельного субъекта и интересы публично-правового свойства, интересы общества. Только при их гармоничном соотношении и сочетании возможно устойчивое и последовательное развитие общества. Надлежащее соотношение элементов публичного и частного права - это баланс интересов. Назначение частного права -утверждение гражданского общества, частной собственности, частного предпринимательства. Назначение публичного права - утверждение и защита публичного интереса, общественного порядка, исключение злоупотребления возможностями, заложенными в том числе в частном праве².

Надо отметить, что эти классические положения, ведущие родо­словную от Ульпиана³, хорошо объясняют необходимость соединения двух начал (частноправового и публично-правового), но недостаточно убедительно обосновывают причины, основания и критерии разграни­чения указанных начал и соответствующих структур. Исходя из них можно однозначно отнести к области публичного права лишь уголов­ное, да разве что административно-карательное право. Да и в них есть элементы частноправового характера. Что же касается всех других областей, то в их регулировании мы находим элементы как частнопра­вового, так и публично-правового характера. Собственно, к этим вы­водам пришел и сам В.Ф.Яковлев, чьи взгляды здесь анализируются⁴.

L

Голубцов В.Г. Указ. соч.С.72.

Яковлев В.Ф. О взаимодействии публичного и частного права // Публичное и частное право: проблемы развития и взаимодействия, законодательного выра­жения и юридической практики: Матер. Всерос. науч.-практ. конференции (23-24 апреля 1998 года). Екатеринбург, 1999.С.4-5.

Голубцов В.Г. Указ. соч. С.61

Яковлев В.Ф. Указ. соч. С.8.

Весьма близкую позицию отстаивают Е.А. Суханов и Е.А. Бра­гинский, которые пишут, что история общественного развития пока­зывает: основные принципы частного права практически нигде и нико­гда не действовали в чистом виде, по необходимости подвергаясь тем или иным ограничениям. Даже при самых жестких ограничениях сфе­ра частного права никогда не исчезала полностью, ибо во всяком из­вестном типе цивилизации невозможно совершенно исключить това­рообмен и товарное хозяйство. Рассуждая о влиянии частноправового и публично-правового начал на систему отечественного права, авторы пишут, что она должна быть основана на взаимодействии, равенстве частноправового и публично-правового подходов, но не на подчине­нии частного права публичному'.

С.С.Алексеев связывает возникновение частного права с факто­рами, которые определили развитие общества при переходе к цивили­зации (избыточный продукт и затем - частная собственность; обособ­ление отдельной, автономной личности), обусловили необходимость существования «горизонтальных» юридических отношений, которые бы строились на наличии множества юридически суверенных «цен­тров», самостоятельности субъектов, на свободном определении ими условий своего поведения.

Что же касается публичного права, то в его основе лежат госу­дарственные интересы, само устройство и деятельность государства как публичной власти, регламентация деятельности государственного аппарата, должностных лиц, государственной службы, уголовное пре­следование правонарушителей, уголовная и административная ответ­ственность и т.д. - словом, институты, построенные в «вертикальной» плоскости, на началах власти и подчинения, на принципах соподчи­ненное™, субординации. Публичному праву присущи императивные предписания и запреты, но по мере развития цивилизаций происходит насыщение публичного права принципами и институтами демократи­ческого порядка².

С.С. Алексеев отмечает далее парадоксальность частного права, заключающуюся в том, что, возникнув как средство защиты частного интереса, эта область получает полноценную защиту государства при помощи всей системы его принудительных органов и средств, т.е. по сути публично-правовую. Поэтому реальные правовые системы разви-

' Суханов Е.А., Брагинский М.И. Гражданский кодекс России и частное право

//Юрист.2000..№4.С.З.

² Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С.216-217.

т

ваются в составеи во взаимодействии двухотносительно Самостоя­тельных сфер - публичного и частного права'.

Эту идею разделяют ныне практическивсе исследующие про­блемы частного и публичного права. Отметим еще положения Ю.А.Тихомирова. Так, им высказывается мысль о том, что нужно при­знать существование и взаимопроникновение публичного и частного как самостоятельных правовых семей для многих отраслей права и законодательства и находить баланс методов регулирования и спосо­бов обеспечения различных интересов, обеспечить гибкое переплете­ние норм публичного и частного права в сочетании с четким разграни­чением предметов и сфер их применения².

В другой работе автор пишет о том, что в истории советского права имело место преувеличение публичных начал, которое своди­лось к огосударствлению всего и вся, что в настоящее время наблюда­ется иная картина, когда личность под влиянием провозглашенного приоритета частного права преступает меру дозволенного, нарушает границы, устанавливаемые правовой структурой. И здесь, публичное право должно встать на защиту и человека, и социальных общностей, государства и гражданского общества³.

Ю.А.Тихомиров предлагает далее признать, что на рубеже ты­сячелетий осевая линия «частное право - публичное право» должна быть продолжена в направлении признания третьего начала - социаль­ного или гуманитарного права, где сочетаются начала публичного и частного". Представляется, что вывод этот, как и приведенные выше суждения об относительной самостоятельности частноправовой и пуб­лично-правовой сфер, нельзя считать в полной мере доказанными. Ибо сочетание двух указанных начал имеет место, как уже отмечено, прак­тически во всех отраслях права и законодательства. Об этом весьма убедительно пишут практически все, кто выступил по данной пробле­ме в последнее время .

' Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. С. 218.

² Тихомиров Ю.А. Общая концепция развития российского законодательства. Сб. Концепции развития российского законодательства. М., 1998. С. 10-11.

³ Тихомиров Ю.А. Публичное право: концепция и нормативные формы // Пуб­личное и частное право: проблемы развития...С.9.

⁴ Там же.

⁵ См., напр.: Нешатаева Т.Н. О соотношении публичного и частного в праве;

Перевалов В.Д. Публичные и частные начала в правовой системе общества;

Семитко А.П. Правовой режим публичного и частного права; Белканов Е.А. Некоторые аспекты разграничения частного и публичного права; Невинский В.В. Факторы влияния на интеграцию публичного и частного права в совре­менном государстве; Карельский В.М. О сочетании частного и публичного в праве и другие работы в указанном сборнике - «Публичное и частное право:

проблемы развития»...

Особенно наглядно сочетание частноправовых начал и публич­но-правовых аспектов проявляется в гражданско-процессуальном и арбитражно-процессуальном законодательстве. С одной стороны, в них присутствуют начала диспозитивности, свободы, состязательно­сти. Но, с другой - эффективная защита нарушенных частных интере­сов возможна лишь постольку, поскольку механизмы гражданского процессуального и арбитражного процессуального права обеспечива­ют быструю, оперативную и реальную защиту прав государством с точки зрения и вынесения правосудных решений, и их исполнения*.

И даже уголовный процесс, обслуживающий, казалось бы, сугу­бо публично-правовую область, имеет в своей характеристике доста­точно норм, отражающих частноправовой интерес. Прежде всего это выражается в существовании норм о частном и частно-публичном об­винении и норм о рассмотрении гражданского иска в уголовном про­цессе. Современные исследователи с целью усиления частноправовых начал вносят предложения о расширении перечня дел частного и част­но-публичного обвинения, хотя и оговариваются, что это чрезвычайно сложная проблема². Но во всяком случае права участников процесса, в том числе в первую очередь право на квалифицированную юридиче­скую помощь, право на обжалование любых незаконных действий и ряд других олицетворяют собой частноправовые начала в уголовном процессе.

Сочетание частноправовых и публично-правовых начал в уго­ловном процессе достаточно наглядно демонстрируется и в регламен­тации процесса доказывания, которая сохраняет черты властного, пуб­личного начала, свойственного в первую очередь отрасли в целом, и наряду с этим призвана гарантировать права человека при установле­нии фактических обстоятельств уголовного дела. Так, например, нор­мы о допустимости доказательств, о состязательности и равенстве прав в представлении и исследовании доказательств содержат частноправо­вое начало³.

Для полноты картины обратимся еще к характеристике трудово­го права с указанных позиций. И здесь наблюдается полное единоду­шие: нормы трудового права представляют собой сочетание частно-

' Яковлев В.Ф. О взаимодействии публичного и частного права...С.8.

² См.: Гуськова А.П. Соотношение частных и публичных начал в уголовном процессе; Володина Л.М. Взаимодействие частного и публичного в уголовном процессе // Публичное и частное право: проблемы развития...

³ Сафронов Г.В. Публичное и частное начала в уголовно-процессуальном до­казательственном праве // Публичное и частное право: проблемы развития... С.260,262. 98

правовых и публично-правовых начал'. Хотя отдельные авторы и при­знают, что это сочетание не всегда очевидно, но те конечном Счете и здесь наблюдается соединение и тех, и других. Подводя итог Своему • исследованию, В.Н. Скобелкин пишет, что можно сделать вывод, что трудовое право не следует безоговорочно относить к системе'публич­ного или частного права. Скорее всего, оно представляет собой обра-' зование смешанного характера². ' •

Другой ученый, исследуя природу одного' из центральных ин­ститутов трудового права - трудового договора (контракта), также приходит к выводу, что в трудовом договоре существенно проявляют­ся частноправовые элементы, особенно в отношении определенных категорий работников. Так, контракты с руководителями содержат нормы публичного и частного права³. Соотношение публично-правовых начал и частноправового подхода имеет место и в регулиро­вании труда государственных служащих, где налицо как элементы публичности (например, в так называемых внешних служебных: отно­шениях), так и элементы частноправового характера (например, в от­ношениях, связанных с регламентацией рабочего времени, времени отдыха и др.)⁴.

Специальные исследования в сфере семейного права также по­казывают, что и в прошлом, и в современном законодательстве о'браке и семье отчетливо проявляется взаимопроникновение публично- и ча-' стноправовых начал, идет поиск путей оптимального взаимодействия частного и публичного права, гармонизируются публичные и частные интересы, устанавливается разумный баланс между интересами лично­сти, семьи и общества в целом⁵.

См.: Шахов В.Д., Васильева Е.А. Трудовое право в системе российского за­конодательства // Публичное и частное право: проблемы развитие...

² Скобелкин В.Н. Нормы публично-правового характера в действующем тру­довом законодательстве // Там же. С.227.

³ Усачев В.Л. Частное и публичное регулирование трудовых отношений на контрактной основе // Там же. С.230. К аналогичным по сути выводам пришли Л.Ю.Бугров и А.В.Эйриян, исследовавшие смешанные договоры. См.: Бугров Л.Ю., Эйриян А.В. Обеспечение творчества руководителя организации при заключении трудового контракта с ним // Юридическая наука в современном мире...С.131-132.

Гусев А.В. Соотношение публично-правовых и частноправовых начал в ре­гулировании труда государственных служащих в Российской Федерации // Публичное и частное право: проблемы развития...С.235-236.

Шершень Т.В. О проблеме гармонизации частного и публичного интереса в семейном праве России // Российское законодательство и развитие юридиче­ской науки. Пермь, 2001. С. 61.

Таким образом, получается, что в любой области правового ре­гулирования, любой отрасли права или законодательства есть как ча­стноправовые, так и публично-правовые начала. Дело, скорее всего, в том, что только так законодатель сможет отразить в подходах к право-творчеству необходимую степень сочетания указанных начал, соответ­ствующую потребностям развития общества на определенном этапе, вытекающую из функций, выполняемых правом и правовой системой.

Очевидно, глубоко прав Г.В.Игнатенко, когда пишет о том, что надо поставить все точки над i: сегодня не существует ни публичного, ни частного права, а есть лишь публичные и частные начала, публич­ные и частные стороны в любой отрасли права, в любой сфере законо­дательства. Далее автор продолжает: может быть и следует все силы приложить к тому, чтобы доказать существование частного права. Но как только мы это докажем, нужно перейти к следующей стадии, т.е. сказать, что никакого частного права не существует, а есть частные начала в публичном правопорядке, в публичных отраслях и публичные начала - в частных'. Можно только уточнить, что если нет частного и публичного права, то нет и соответствующих «чистых» отраслей, а есть лишь области и отрасли, которые являются по преимуществу ча­стными или по преимуществу публичными.

В связи со сказанным следует уточнить ряд широко распростра­ненных высказываний. Так, часто пишут о том, что в советское время деление социалистического права на частное и публичное было непри­емлемо, сама идея существования частного права отвергалась². Скорее всего, идея действительно отвергалась, но существовавшее тогда право объективно имело в своей направленности и частноправовые, и пуб­лично-правовые начала.

Да и часто встречающееся утверждение о том, что нормы рос­сийского права, как и нормы любой другой национальной правовой системы, делятся на нормы публичного права и нормы частного права, вряд ли абсолютно точно. Все приведенные выше примеры из разных областей правового регулирования свидетельствуют, что в самой нор­ме, институте или отрасли мы видим сочетание обоих начал, зачастую с преимуществом одного из них.

Не случайным является в связи с этим и отсутствие устоявшейся терминологии. Чаще всего деление на частное и публичное право на­ходит выражение в признании существования соответствующих от­раслей (групп отраслей) права и законодательства, областей, сфер или

' Игнатенко Г.В. Публичное и частное в международном праве: факторы инте­грации // Публичное и частное право: проблемы развития...С.24. ² Байтин М.И. Сущность права. Саратов, 2001. С.227. 100

начал правового регулирования, видов норм, а С.С.Алексеев называет это деление, кроме того, еще и сквозными линиями правового разви­тия и «правовыми континентами», сторонами права', А.П.Семйтко -подсистемами права², а Н.И.Матузов - срезами и пластами права³.

С учетом сказанного можно предложить говорить действитель­но о началах, сферах или сторонах правового регулирования, опреде­ляемых объективно тем или иным сочетанием властного или автоном­ного регулирования. Эти стороны, или начала, определяют существо­вание норм, институтов и отраслей, которые в силу преобладания того или иного начала и можно отнести по преимуществу к частноправо­вым или публично-правовым. Но именно лишь по преимуществу/Да­же гражданское право, как уже говорилось выше, не просто отрасль частного права. Оно лишь по преимуществу содержит в себе прежде всего частноправовое начало. Можно, вероятно, говорить и о сущест­вовании подсистем частного и публичного права. Но лишь с большой долей условности, ибо структурно это обособление не столь очевидно, как, например, при делении отраслей и институтов на регулятивные и охранительные или материальные и процессуальные.

При таком подходе можно попытаться решить один спорный вопрос, который давно занимает цивилистов. Речь идет о так называе­мом дуализме частного права. Отмечено, что в дореволюционной Рос­сии и во многих странах Европы на определенной этапе развития поя­вилась тенденция к обособлению институтов, опосредующих торгов­лю и коммерческую деятельность. Появились торговые кодексы, тор­говое право, а иногда и во многом совпадающее с ним коммерческое право. Многочисленные дискуссии как в России, так и на Западе меж­ду «монистами» и «дуалистами» не дали преимуществ ни тем, ни дру­гим⁴.

Вероятно, дело в том, что в дискуссиях часто за признаки нали­чия дуализма принималось наличие самостоятельных торговых кодек­сов и соответствующих процессуальных норм, а также наличие' систе­мы коммерческих судов. Но вряд ли это так. Можно иметь в стране и торговый кодекс, и систему коммерческих судов, но если содержание кодекса и деятельность судов основаны на тех же самых принципах, на

Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. С. 41-42, 216. Семитко А.П. Указ. соч. С. 45.

Теория государства и права / Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько М., 2000.С.403-404.

См.: Архипов И.В. Модернизация торгового права и коммерческого процесса России в XIX - начале XX вв.: Авторефер. дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2000. С. 4.

признании необходимости сочетания в регулировании экономических отношений частноправового и публично-правового подходов как в рамках собственно гражданского права, так и торгового (коммерческо­го), то никакого «дуализма» не будет. Будут проблемы, связанные с избыточным регулированием, но это вопросы совсем другого плана.

Если же стремиться обособить торговое законодательство именно по подходам к регулированию, пытаться вносить в него иные начала сочетания частного и публичного подходов, то тогда и появятся многочисленные негативные последствия «дуализма». Именно это лежит, скорее всего, и в основе проблемы с так называемым хозяйст­венным правом в современных условиях. Очевидно, что в рамках од­ного государства, единой экономической системы эффективным мо­жет быть лишь подход, основанный на единых началах и принципах. В связи с этим становится понятным, почему, по мнению ряда исследо­вателей, в современных европейских странах можно считать дуализм преодоленным, а деление на гражданское и торговое - отсутствую­щим. Этому не мешает даже наличие в некоторых странах торговых кодексов или специальных законов о торговле. Просто они исходят из единых принципов и начал'.

Вполне можно согласиться с С.С.Алексеевым, когда он пишет о том, что именно в условиях современной развитой постиндустриаль­ной экономики, когда отсекаются "негативы" рыночных отношений и крайности экономической свободы, можно уверенно предположить сохранение подразделения права на частное и публичное². Хотя, с дру­гой стороны, тенденции к обособлению частноправового и публично-правового подходов, тем более их противопоставлению, не должны культивироваться. Ибо справедливо отмечено, что дуализм частного и публичного права все более и более теряет свою убедительность³.

Отстаиваемый взгляд позволяет приблизиться к ответу на еще один нерешенный вопрос: есть ли деление на частное и публичное право в странах с англосаксонской правовой системой? Обычно ут­верждается, и не без известных оснований, что в этих странах отсутст­вует сколько-нибудь четкое деление норм на отрасли и в связи с этим деление права на частное и публичное⁴. Но если мы связываем деление

' Архипов И.В. Указ.соч. С. 19; Авилов Г.Е. Основные институты гражданско­го права зарубежных стран. Сравнительное исследование. М., 1999. C.I 1-12.

² Алексеев С.С. Право на пороге нового тысячелетия. М., 2000. С. 224.

³ Жалинский А., РерихтА. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 15.

⁴ См., напр.: Проблемы теории государства и права / Под ред. М.Н.Марченко. М., 1999. С. 338; Теория государства и права / Под ред. В.М.Корельского, В.Д.Перевалова. Екатеринбург, 1996. С. 517-518; и др. 102

на частное и публичное с особенностями функциональной характери­стики права, то тогда непонятно, как это возможно, ибо функциональ­ная характеристика права и его связь с обществом, государством и личностью не должны принципиально отличаться в любом государст­ве и любой правовой системе. В связи с этим следует признать более правильными осторожные высказывания ряда современных авторов о том, что в правовых системах англосаксонского типа указанное деле-" ние должно иметь место.

К таким выводам, в частности, пришли С.С.Алексеев', Н.И.Матузов, который отмечает, что это деление в той или иной форме существует во всех развитых правовых системах. В английском праве, по его мнению, - это общее право и право справедливости, а в праве США оно выражено не столь четко. Но сама идея двух срезов права сохраняется везде².

Вряд ли деление на публичное и частное соответствует делению на общее право и право справедливости,-ибо здесь различие скорее временное и генетическое³. Но сама идея о существовании частного и публичного аспектов в английском праве является справедливой.

Исходя из всего сказанного необходимо попытаться сделать не­которые выводы. Прежде всего напрашивается вопрос: почему, регуля­тивная и охранительная функции достаточно четко определяют суще­ствование соответствующих подсистем в структуре правовога-регули-рования, почему деление на регулятивные и охранительные-отрасли прослеживаются достаточно определенно, а частное и публичное пра­во структурно не выделяются в такой же мере, существуют, как пока­зано выше, скорее в виде линий развития, начал и т.д.?

Ответ, очевидно, надо искать в характере реализуемых правом регулятивной и охранительной функций. Как было отмечено, регуля­тивная и охранительная подсистемы существуют не потому, что есть две группы норм, осуществляющих одноименные функции, а потому, что право в целом реализует указанные функции. По этой же причине достаточно четко прослеживается наличие материальной и процессу­альной подсистем права и соответствующих отраслей.

Существование частного и публичного права тоже связано с функциональной характеристикой правовой системы, которая обеспе­чивает в рамках общесоциальной функции сочетание свободного раз­вития личности и защиту интересов общества и государства. Казалось бы, и в этом случае функциональный подход должен выявить присут-

Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования .. .С.41

Теория государства и права / Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько. С. 403.

Проблемы теории государства и права/Под ред. М.Н.Марченко. С. 388-390.

ствие соответствующих структур, но этого не происходит, по крайней мере, в той степени, в какой реализовано деление на регулятивную и охранительную, а также материальную и процессуальную подсистемы.

Скорее всего, это связано с тем, что признание частного и пуб­личного права связано не с функциями защиты соответствующих ин­тересов, а с единой функцией гармонизации частного и публичного интереса. Вероятно, именно такая функция и имеет место при реализа­ции права и правовой системы.

И.В.Першина, исследовавшая проблему соотношения частного и публичного, сделала определенный вывод о том, что на сегодняшний день не выявлено критериев того, что считать мерилом общественного значения. Пока нет ответов на вопросы, когда надлежит квалифициро­вать то или иное явление как общественно значимое, а когда - нет, возможно ли провести, да еще при полном согласии, четкую границу между значимым для общества в целом и значимым только для от­дельных его частей и субъектов. Это одно из проявлений старого фи­лософского спора о природе вещей. Объективность меры - онтологи­ческий аспект, поиск границ меры - гносеологический. Подобная си­туация имеет место по многим фундаментальным вопросам. Это нор­мальная для науки ситуация «хронической проблемное™». История вопросов, попадающих в такую ситуацию, исчисляется тысячелетия­ми*.

Кроме того, публичные и частные подходы всегда испытывали самое серьезное влияние субъективных факторов, к которым можно отнести традиции, политические вкусы и привязанности, идеологиче­ские факторы. Все это позволяет сделать, о чем уже говорилось, вы­вод, что деление на частное и публичное право имеет не столько структурообразующее, сколько общее, принципиальное юридическое значение².

Конечно, это не должно означать «закрытия проблемы». Следу­ет и далее всесторонне исследовать соотношение юридических форм и способов защиты того или иного интереса, различные аспекты прояв­ления и взаимодействия частноправовых и публично-правовых аспек­тов в правовом регулировании. Это перспективное направление науч­ных исследований. И автор будет считать свою задачу выполненной, если ему удалось сделать хотя бы маленький шаг на пути решения ука­занных проблем.

' Першина И.В. Частное и публичное в праве: уровни и законодательные кри­терии разграничения // Законодательная техника современной России: состоя­ние, проблемы, совершенствование / Под ред. В.М.Баранова. Н. Новгород, 200 I.T.I 1.C. 98-100.

² Алексеев С.С. Частное право: Научно-публицистический очерк. М., 1999. С. 26. 104

| Глава 3. Функциональная характеристика и проблемы отраслей права

§1. Развитие взглядов на отраслевую дифференциацию права

Как уже отмечено, вопросы строения действующей системы правовых норм, деления их на отрасли, подотрасли и институты оста­ются до сих пор крайне спорными. Это относится прежде всего к ос­нованиям и критериям выделения норм права в группы, которые могут быть признаны отраслями права. Отсутствие четких позиций по этим проблемам привело к тому, что ныне почти каждый исследователь, занимающийся изучением той или иной группы норм, непременно стремится провозгласить ее отраслью права. Даже простое перечисле­ние таких предложений заняло бы слишком много места. Причем раз­ные авторы зачастую резко расходятся в оценке места отдельных групп норм. Такое положение вряд ли может быть признано нормаль­ным. Очевидно, следует попытаться разобраться хотя бы в основных спорных проблемах.

Разумеется, нельзя недооценивать известных успехов, которые достигнуты в области анализа системы права за последние годы. К числу их следует, очевидно, отнести более осторожную и, видимо, более взвешенную, чем ранее, оценку роли субъективного фактора в формировании системы права. Так, Н.И.Матузов пишет, что законода­тель может вносить в систему права известные коррективы, измене­ния, например, выделить, осознав потребность в этом, ту или иную отрасль права или, напротив, объединить их, установить тот или иной институт, принять те или иные нормы, акты и т.д.'

Подобную точку зрения отдельные авторы высказывали и ранее. Например, А. В. Рыбин писал, что для выделения группы норм в само­стоятельную отрасль права необходимо наличие определенной заинте­ресованности в регулировании данной группы общественных отноше­ний нормами права, сводимыми в единую группу (отрасль)². Авторы фундаментального труда по теории права начала 70-х гг. также счита­ли, что система права зависит во многом от субъективных факторов, поэтому государство «выделяло и выделяет в самостоятельнуюоб-

Теория государства и права / Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько М., 2000. С. 395.

Рыбин А.В. Система советского социалистического права // Учен. зап. Перм. ун-та. 1959. T.X1V, кн.4, 4.1. С. 31.

ласть правового регулирования те общественные отношения, в разви­тии и укреплении которых оно заинтересовано»'. Считается даже, что это положение явилось одним из выводов известной дискуссии о сис­теме права 1956-1958 гг.²

Однако эта верная мысль не смогла помочь в решении пробле­мы, ибо определить степень заинтересованности государства в суще­ствовании той или иной отрасли из-за отсутствия четких критериев не удается.

Поскольку нынешнее состояние разработки анализируемой проблемы не может быть охарактеризовано как близкое к разрешению, исследователю, ее затрагивающему, необходимо аргументирование сформулировать свою позицию. Но сделать это невозможно без анали­за и критической оценки существующих концепций, причем начать его следует, очевидно, с изложения истории развития взглядов на отрасле­вую дифференциацию права.

Начнем с того, что в дореволюционной русской литературе про­блемы этой не существовало. Даже самих терминов «отрасль права» и «отрасль законодательства» исследователи не использовали. Сошлем­ся для примера на известную книгу Е.Н.Трубецкого. Он пишет, в част­ности, что совокупность норм, обнимающих специальный вид отно­шений, например, отношений семейных, вытекающих из собственно­сти и других, называется институтами объективного права. Совокуп­ность институтов, составляющих вместе целый отдел объективного права или обнимающих право какой-либо общественной организации, например государства, называется системой права³.

В практических целях для обозрения действующих норм обра­щались в то время к Своду законов, который к 1917 г. включал 16 то­мов: от основных государственных законов (том 1) и до Судебных ус­тавов (том 16), а также Свод военных постановлений, морских зако­нов, Свод Остзейского края. Французский гражданский кодекс для Польши и Шведское уложение для Финляндии⁴.

В 1938-1940 гг. в советской литературе прошла первая дискус­сия по системе права. В результате ее было сформулировано предло­женное М.А.Аржановым положение о том, что критерием деления норм права на отрасли является предмет правового регулирования.

' Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Социалистиче­ское право. М., 1973. С.299. ^амже.С^».

³ Трубецкой Е.Н. Лекции по энциклопедии права. М.: Тов-во тип. А.И.Мймон-това, 1917. С. 128.

''Трубецкой Е.Н. Указ.соч. С.129-131. 106

Правда, отдельные авторы уже в то время указывали на недостаточ­ность этого критерия, предлагая в качестве еще одного - метод право­вого регулирования'.