Пределы осуществления гражданских прав
1. Не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).
Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке.
2. В случае несоблюдения требований, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, суд, арбитражный суд или третейский суд с учетом характера и последствий допущенного злоупотребления отказывает лицу в защите принадлежащего ему права полностью или частично, а также применяет иные меры, предусмотренные законом.
3. В случае, если злоупотребление правом выражается в совершении действий в обход закона с противоправной целью, последствия, предусмотренные пунктом 2 настоящей статьи, применяются, поскольку иные последствия таких действий не установлены настоящим Кодексом.
4. Если злоупотребление правом повлекло нарушение права другого лица, такое лицо вправе требовать возмещения причиненных этим убытков.
5. Добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются.
Рекомендации на национальном уровне:
1. Кодексы добросовестных практик
2. Кодекс добросовестных практик взаимоотношений между торговыми сетями и поставщиками потребительских товаров
3. Кодекс добросовестных практик в фармацевтической отрасли
5. Система субъектов коммерческого права.
В торговой деятельности имеют право участвовать только те субъекты (участники), которые имеют специальное разрешение на проведение профессиональной торговли или в уставах которых торговля является одной из уставных задач. К таким субъектам относятся:
1) юридические лица;
2) граждане-предприниматели;
3) специальные субъекты.
Физические лица не являются субъектами коммерческого права. Субъектами коммерческой деятельности являются лишь те физические и юридические лица, которые осуществляют профессиональную деятельность по доведению товара от производителя к потребителям.
В Российской Федерации профессиональной коммерческой деятельностью могут заниматься граждане, если они в установленном законом порядке зарегистрированы в качестве предпринимателей. Такая регистрация в качестве гражданина-предпринимателя дает право гражданину заниматься коммерческой деятельностью, если такое право предусмотрено в выдаваемом ему свидетельстве о регистрации.
Субъектами коммерческого права могут быть юридические лица. Юридическое лицо – организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, исполнять обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ).
Специальные субъекты товарного рынка не совершают сделок, а создают возможности другим лицам совершать сделки. К таким организациям относятся, к примеру:
1) товарные биржи;
2) оптовые ярмарки;
3) посреднические организации (торговые дома, дилерские фирмы, трейдеры, дистрибьюторы, брокеры, стокисты, агентские фирмы).
Всех специальных субъектов торговой деятельности можно объединить в две группы:
1) специальные субъекты товарного рынка, которые непосредственно не участвуют в совершении сделок, а создают возможности и условия для операций другим лицам. К таким организациям можно отнести:
а) товарные биржи – организации, формирующие оптовый рынок в виде гласных и публичных торгов, проводимых в определенном месте и по определенным правилам;
б) валютные биржи;
в) фондовые биржи;
г) выставки-ярмарки;
д) торгово-промышленные палаты;
2) предпринимательские организации или индивидуальные предприниматели, которые непосредственно занимаются заключением сделок. Они классифицируются следующим образом:
а) независимые посредники – действуют от своего имени и за свой счет: дилеры, торговые дома, трейдеры.
б) посреднические организации, не приобретающие собственности на товар, а оказывающие в качестве основного вида деятельности услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю. К данному виду посредников относятся дистрибьюторы. Это организации, реализующие полученные по импорту товары на территории своей страны.
в) организации, не совершающие операции с товаром, а оказывающие разнообразные услуги, содействуя продвижению товара. Они заключают сделки, целью которых является продвижение товара: брокеры, агентские фирмы.
6. Право на занятие торговой деятельностью. Лицензирование, саморегулирование торговой деятельности, уведомление о начале осуществления торговой деятельности;
В соответствии с ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 28 декабря 2009 г. № 381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» главным условием для возникновения права на осуществление торговой деятельность является регистрация в качестве субъекта предпринимательской деятельности (Юр. лицо либо ИП). Вместе с тем, следствием высокой значимости указанной сферы является повышенное внимание к нему со стороны государства, которое в частности выражается в таких мерах как лицензирование и саморегулирование отдельных видов деятельности.
Лицензирование – это способ защиты субъектов рынка от действий непрофессиональных участников, форма контроля государства за деятельностью субъекта. Лицензирование проводится государственными органами. Сама по себе торговая деятельность не лицензируется, но лицензия нужна, если вы планируете реализацию следующих товаров:
· алкогольная продукция, кроме пива, сидра, пуарэ и медовухи (лицензию на алкоголь могут получить только организации)
· лекарства;
· оружие и боеприпасы;
· лом черных и цветных металлов;
· защищенная от подделок полиграфическая продукция;
· специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации.
Саморегулирование имеет целью создание правил и стандартов поведения для различных хозяйствующих субъектов, объединившихся в сообщество предпринимателей для достижения общих целей, единых для всех участников объединения. Содержание целей объединения предпринимателей в отличие от договорного саморегулирования не имеет коммерческого значения. Цели объединения хозяйствующих субъектов торговой деятельности и поставщиков товаров направлены не на прямое извлечение прибыли для объединения в целом, а на создание благоприятных условий для осуществления предпринимательства для каждого члена объединения. По этой причине такие объединения в большинстве случаев имеют организационно-правовые формы некоммерческих корпораций.
В соответствии с п. п. 4 и 5 ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 26 декабря 2008 года № 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" субъекты предпринимательской деятельности, осуществляющие деятельность по оптовой либо розничной торговле в соответствии с установленным Правительством Российской Федерации перечнем товаров и услуг, обязаны уведомлять об осуществлении указанной деятельности уполномоченный государственный орган (в н.в. Роспотребнадзор).
7. Лица, содействующие торговле. Правовое положение субъектов маркетинговой деятельности.
Развитие торговли невозможно без целого ряда вспомогательных операций: перевозки и хранения товара, организации торгов и проч. Это позволяет выделить группу субъектов коммерческого права, содействующих торговле, которую образуют только индивидуальные предприниматели и юридические лица.
Среди организаторов торговли выделяют рынки, ярмарки и товарные биржи.
В настоящее время в торговле создаются цепные торговые организации, представляющие собой объединения, где крупная торговая организация создает собственную тоговую сеть организаций, заключает договор с малыми или средними торговыми организациями, которые получают право на реализацию определенных видов товаров на конкретном товарном рынке под торговой маркой основной организации. Это позволяет снизить издержки на реализацию продукции, контролировать её сбыт и изменение спроса на товар, проводить более гибкую торговую политику.
Субъекты маркетинговой деятельности – это все участники данного процесса, т.е. российские и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные наделенные функциями или правами указанных органов власти органы или организации, а также физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.
Правовые отношения субъектов с органами государственной власти и управления, права и обязанности участников отношений.
На маркетинговую деятельность распространяются как общие положения права, так и специальные нормы. Источники правового регулирования маркетинга весьма многочисленны, сложны и противоречивы. Основными из них являются нормативные акты, которые различаются по уровню и виду органа, издавшего акт. В зависимости от того, каким органом принят нормативный акт, определяется его юридическая сила.
Главным источником в данной сфере является Гражданский кодекс РФ, имеющий статус федерального закона, иногда именуемый "экономической конституцией". ГК РФ содержит множество норм, регулирующих элементы маркетингового комплекса, договоры, применяемые в сфере маркетинга, а также различные направления маркетинговой деятельности в зависимости от области рынка, вида товара, типов потребителей, сферы предпринимательства (страховой, строительный, транспортный, банковский маркетинг и т.д.).
Помимо ГК РФ важнейшим звеном в системе источников правового регулирования маркетинга являются другие федеральные законы, которые можно типологизировать в зависимости от области маркетинга:
1) отношения субъектов маркетинговой деятельности с потребителями регулируются нормами Закона РФ "О защите прав потребителей" (в ред. от 9 января 1996 г.) и др.;
2) вопросы сбыта - Федеральными законами от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О лизинге" и др.;
3) отношения, возникающие в сфере маркетинговой товарной политики, - Федеральным законом от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" [5], Законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3520-I "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" и др.;
4) ценообразование - Федеральным законом от 14 апреля 1995 г. N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации" и др.;
5) конкурентные отношения в сфере маркетинга - Законом РСФСР от 22 марта 1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", Федеральными законами от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг", от 17 августа 1995 г. N 147-ФЗ "О естественных монополиях";
6) маркетинговые исследования, получение, использование и распространение маркетинговой информации - Федеральным законом от 20 февраля 1995 г. N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации", Законами РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-I "О средствах массовой информации", от 9 июля 1993 г. N 5351-I "Об авторском праве и смежных правах", от 23 сентября 1992 г. N 3523-I "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" , Патентным законом РФ от 23 сентября 1992 г. N 3517-I и др.;
7) продвижение продукции - Федеральным законом от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" ;
8) правовое обеспечение маркетинга в различных сферах деятельности, определяемых областью рынка, видом товара, типом потребителей и сферой предпринимательства, осуществляется:
- Федеральным законом от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", Законом РФ от 20 февраля 1992 г. N 2383-1 "О товарных биржах и биржевой торговле" - маркетинг на рынке ценных бумаг и товарных биржах, включая маркетинг торгово-посреднических услуг в биржевой деятельности;
- Федеральным законом "О банках и банковской деятельности" (в ред. от 3 февраля 1996 г.) - маркетинг банковской деятельности;
- Законом РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации" - страховой маркетинг;
- Федеральным законом от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" - маркетинг в сфере туристской деятельности;
- Федеральным законом от 13 октября 1995 г. N 157-ФЗ "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности" - международный маркетинг и т.д.
Обязанностью субъектов маркетинговых отношений, является соблюдение Законов и нормативных актов, а также международных договоров принятых на территории РФ.
8. Правовое положение транспортных экспедиторов.
Правовые основы деятельности экспедиторов прописаны в Законе о транспортно-экспедиционной деятельности. Во исполнение его разработан и введен в действие подзаконный акт - Правила транспортно-экспедиционной деятельности. На основании названных Закона и Правил Минтранс утвердил перечень и Порядок оформления экспедиторских документов. Кроме того, следует обозначить нормы Гражданского кодекса, устанавливающие особый статус транспортной экспедиции. Согласно положениям ГК РФ договор транспортной экспедиции является самостоятельным видом договора, отличным от комиссионных, агентских соглашений, а также от договора возмездного оказания услуг. По этому договору одна сторона (экспедитор) обязуется за вознаграждение и за счет другой стороны (клиента - грузоотправителя или грузополучателя) выполнить или организовать выполнение определенных договором услуг, связанных с перевозкой груза (ст. 801 ГК РФ).
В гражданском законодательстве предусмотрены как организация, так и выполнение экспедитором определенных договором услуг транспортной экспедиции, поэтому экспедиция - это не только организация доставки груза, но и его перевозка экспедитором или перевозчиком, выступающим в роли исполнителя и организатора.
Реализация транспортных услуг производится в зависимости от их вида и назначения на локальном, региональном, национальном внутреннем и международном транспортном рынках. На каждом из них фактическому или действительному перевозчику оказывает, как правило, содействие в заключении хозяйственных сделок с владельцами инфраструктуры посредник — транспортный агент, а в оформлении договоров с грузоотправителями об организации перевозок, договоров фрахтования трампового и бронирования линейного тоннажа: фрахтовые брокеры (freight brokers), канвассеры, линейные букировочные агенты, аквизиторы, грузовые агенты ИАТА на воздушном транспорте.
9. Поверенные, агенты и комиссионеры: сравнительная характеристика.
Договор поручения
Это договор о представительстве одного лица от имени другого, поэтому к нему также применяются правила гл. 10 ГК РФ.
Поверенный должен получить от доверителя доверенность, максимальный срок которой составляет три года. Поэтому если срок действия договора не определен, он ограничивается сроком действия доверенности. В торговой практике договору поручения, как правило, сопутствуют несколько доверенностей на выполнение конкретных юридических действий.
Договор поручения предполагается безвозмездным только в обычных отношениях, в торговле применяется особый вид поручения коммерческое представительство (ст. 184 ГК РФ), которое всегда осуществляется на возмездной основе. Таким представителем может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация.
Разрешается представлять одновременно интересы обеих сторон по сделке (с их согласия или в случаях, предусмотренных законом).
Интересы представляемых имеют для представителя приоритет.
Примерами коммерческих представителей являются, в частности, биржевые брокеры, патентные поверенные, страховые агенты.
Поручения должны отвечать трем признакам. Они должны быть:
правомерными;
осуществимыми;
конкретными.
Поверенный вправе отступить от поручений с предварительным либо последующим (в торговле) уведомлением об этом доверителя.
Поручения должны исполняться лично, если договором не предусмотрено наличие заместителя поверенного, которому можно передоверить поручение.
Разрешается односторонний отказ от договора обеих сторон, в коммерческом представительстве предусмотрено уведомление об отказе не менее чем за тридцать дней.
Договор комиссии
По договору комиссии комиссионер от своего имени и за счет комитента совершает одну или несколько сделок, т.е. узкий круг юридических действий. Права и обязанности по таким сделкам возникают непосредственно у комиссионера.
В договоре допускается ограничение его по сроку действия, территории, ассортименту покупаемого (продаваемого) товара.
Договор комиссии всегда является возмездным, комиссионер получает от комитента следующие выплаты:
вознаграждение;
дополнительное вознаграждение за делькредере по общему правилу, комиссионер не отвечает за неисполнение сделки третьим лицом, за исключением случая, когда он принял ручательство за это лицо (ст. 993 ГК РФ);
возмещение своих расходов;
половину дополнительной выгоды, если сделка совершена на более выгодных условиях и если иное не предусмотрено договором (ст. 992 ГК РФ).
Комиссионер вправе самостоятельно производить удержание и зачет по указанным выплатам.
Разрешается субкомиссия, при которой ответственным перед комитентом остается комиссионер, а комитент не вступает в прямые отношения с субкомиссионером (ст. 994 ГК РФ).
Отступление от указаний комитента особо регулируется в связи с возможными убытками, необходимо предварительное либо последующее (в разумный срок) уведомление об этом. Комиссионер возмещает убытки, если не докажет, что сделка на таких условиях предотвратила большие убытки, и возмещает разницу в цене, т.е. принимает ее на свой счет.
Договор агентирования
Агент выполняет и юридические, и так называемые фактические действия. Это разграничение весьма условно, но принято считать, что фактические действия не влекут правового результата. Например, реклама товара или услуги может производиться длительное время, но никакого отклика у потребителей не иметь. Маркетинговые исследования для определения возможности реализации будущего (непроизведенного) товара, ведение деловых переговоров или поиск потенциальных контрагентов могут не привести к заключению конкретных договоров.
Договор агентирования может строиться по модели договора поручения, когда агент действует от имени принципала, или договора комиссии, когда агент действует от своего имени.
Договор может быть заключен как на определенный срок, так и без ограничения срока, он всегда является возмездным.
В договоре допускаются ограничения прав одной или обеих сторон, например, не заключать аналогичных договоров на определенной территории, воздерживаться от самостоятельной аналогичной деятельности на определенной территории.
Допускается наличие субагента, причем если он назначен в порядке передоверия, то ведет дела непосредственно с самим принципалом (ст. 1009 ГК РФ).
10. Организаторы торгового оборота: понятие, виды, влияние на реализационные договоры.
Организаторами торговли являются товарные биржи, ярмарки, выставки, оптовые продовольственные рынки, торгово – посреднические организации.
Товарной биржей является организация с правами юридического лица, формирующая оптовый рынок путем организации и регулирования биржевой торговли, осуществляемой в форме гласных публичных торгов, проводимых в заранее определенном месте и в определенное время по установленным ею правилам.
Оптовый рынок - рынок, на котором осуществляется оптовая торговля. Их задача состоит в создании условий для продажи сельскохозяйственных товаров фермерами и иными производителями для оптовых покупателей: магазинов, организаций общественного питания и др. В отличие от ярмарок оптовые рынки работают постоянно, круглогодично.
Ярмарка — это самостоятельное рыночное мероприятие, доступное для всех товаропроизводителей — продавцов и покупателей, организуемое в установленном месте и на установленный срок с целью заключения договоров купли-продажи и формирования региональных, межрегиональных и межгосударственных хозяйственных связей. Различают оптовые и розничные ярмарки.
Выставка — регулярно организуемое рыночное мероприятие с ограниченным временем проведения, где представляются основные товары и услуги одной или нескольких отраслей на основе выставочных образцов. Выставки служат для организации продаж изготавливаемых или впервые освоенных в производстве товаров по выставляемым образцам. На выставках устанавливаются торгово-хозяйственные связи между изготовителями и различными покупателями, осуществляется рекламный показ изделий новых видов или с улучшенными свойствами.
Торгово-посреднические организации
В зависимости от того, приобретает ли торгово-посредническая организация право собственности на товар, выделяют:
• оптовые торговые и посреднические организации, приобретающие право собственности на реализуемый с их участием товар;
• посреднические организации, не приобретающие прав собственности на товар, а оказывающие в качестве основного вида своей деятельности услуги по доведению товара от изготовителя к потребителю.
Торгово-посреднические организации, приобретающие и реализующие товар от своего имени и за свой счет: дилеры, торговые дома, трейдеры, дистрибьюторские фирмы
11. Правовое регулирование ярморочной торговли.
Ярмарки организуются органами государственной власти, органами местного самоуправления, юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями (далее - организатор ярмарки). Организация ярмарок и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на них осуществляется в порядке, установленном нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, на территориях которых такие ярмарки организуются. В случае, если организатором ярмарки является федеральный орган государственной власти, порядок организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней устанавливается организатором ярмарки с учетом положений настоящей статьи.
Организатор ярмарки разрабатывает и утверждает план мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней, а также определяет режим работы ярмарки, порядок организации ярмарки, порядок предоставления мест для продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ярмарке.
Организатор ярмарки опубликовывает в средствах массовой информации и размещает на своем сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" информацию о плане мероприятий по организации ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней.
Места для продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ярмарке предоставляются юридическим лицам, индивидуальным предпринимателям, а также гражданам (в том числе гражданам - главам крестьянских (фермерских) хозяйств, членам таких хозяйств, гражданам, ведущим личные подсобные хозяйства или занимающимся садоводством, огородничеством, животноводством).
Размер платы за предоставление оборудованных мест для продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ярмарке, а также за оказание услуг, связанных с обеспечением торговли (уборка территории, проведение ветеринарно-санитарной экспертизы и другие услуги), определяется организатором ярмарки с учетом необходимости компенсации затрат на организацию ярмарки и продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) на ней.
Требования к организации продажи товаров (в том числе товаров, подлежащих продаже на ярмарках соответствующих типов и включению в соответствующий перечень) и выполнения работ, оказания услуг на ярмарках устанавливаются нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации с учетом требований, установленных законодательством Российской Федерации о защите прав потребителей, законодательством Российской Федерации в области обеспечения санитарно-эпидемиологического благополучия населения, законодательством Российской Федерации о пожарной безопасности, законодательством в области охраны окружающей среды, и других установленных федеральными законами требований.
12. Правовое положение клиринговой организации.
клиринг - определение подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовка документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств, а также обеспечение исполнения таких обязательств
клиринговая организация - юридическое лицо, имеющее право осуществлять клиринговую деятельность на основании лицензии на осуществление клиринговой деятельности
Клиринговой организацией может являться только хозяйственное общество, созданное в соответствии с законодательством Российской Федерации. Клиринговая организация не вправе передавать полномочия единоличного исполнительного органа другому лицу (управляющему, управляющей организации).
Клиринговая организация не вправе заниматься производственной, торговой и страховой деятельностью, деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг, деятельностью по управлению акционерными инвестиционными фондами, паевыми инвестиционными фондами и негосударственными пенсионными фондами, деятельностью специализированных депозитариев инвестиционных фондов, паевых инвестиционных фондов и негосударственных пенсионных фондов, деятельностью акционерных инвестиционных фондов, деятельностью негосударственных пенсионных фондов по пенсионному обеспечению и пенсионному страхованию.
К таким организациям законодательство предъявляет особые, повышенные требования, которые должны выполняться как на момент получения лицензии, так и на протяжении всего периода осуществления клиринговой деятельности. Например, минимальный размер собственных средств клиринговой организации должен составлять не менее 100 миллионов рублей (ч. 1 ст. 8 ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности").
Помимо требований к организации и осуществлению внутреннего контроля, клиринговая организация в соответствии с нормами ст. 22 ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" обязана утвердить документы, определяющие:
- меры, направленные на снижение кредитных, операционных и иных рисков, в том числе меры по обеспечению бесперебойного функционирования программно-технических средств, предназначенных для осуществления клиринговой деятельности (п. 5);
- меры, направленные на предотвращение и урегулирование конфликта интересов при осуществлении клиринга и совмещении клиринговой деятельности с иными видами деятельности (п. 5);
- меры, направленные на снижение рисков (п. 8);
- меры, принимаемые в случаях возникновения чрезвычайных обстоятельств, которые могут препятствовать нормальному осуществлению клиринговой деятельности, и направленные на обеспечение непрерывности осуществления такой деятельности (п. 9).
13. Правовое положение центрального контрагента
На практике совершение сделок с участием центрального контрагента означает, что участники клиринга заключают все договоры и осуществляют расчеты по сделкам исключительно с центральным контрагентом, а не между собой. Тем самым урегулирование позиции участников торгов происходит против центрального контрагента, а не против друг друга. Это является эффективным механизмом обеспечения исполнения заключаемых участниками клиринга сделок и способом снижения рисков.
Поскольку центральный контрагент является стороной по сделке с каждым участником клиринга и принимает на себя риски неисполнения каждым из них своих обязательств, то урегулирование позиций всех должников производится путем платежа (поставки) в пользу центрального контрагента, а урегулирование позиций всех кредиторов - путем получения денежных средств (ценных бумаг) от центрального контрагента. То есть центральный контрагент выступает единым кредитором для всех должников и единым должником по отношению ко всем кредиторам. В этом заключается главная функция центрального контрагента - гарантирование исполнения обязательств перед каждым добросовестным (т.е. исполнившим свои обязательства) участником клиринга по заключаемым с ним сделкам вне зависимости от исполнения своих обязательств другими участниками клиринга
В российском законодательстве введен институт "квалифицированного центрального контрагента"
Присвоение статуса "квалифицированный центральный контрагент" осуществляет Банк России
На практике наличие у центрального контрагента статуса "квалифицированный" существенно снижает нормативное бремя и издержки участников клиринга, в частности: 1) у российских банков - участников клиринга есть возможность применять пониженные коэффициенты риска по требованиям к квалифицированному центральному контрагенту при расчете норматива достаточности капитала (Н1); 2) кредитные требования, возникающие у банков к квалифицированному центральному контрагенту, учитываются с коэффициентом риска 5%, вместо 20% или 100% по отношению к другим контрагентам; 3) российские банки могут не учитывать риск на эмитента ценной бумаги по биржевым сделкам РЕПО, в которых стороной выступает квалифицированный центральный контрагент. Единственной организацией, получившей статус "квалифицированный центральный контрагент", является ЗАО "АКБ "Национальный клиринговый центр",
По общему правилу центральный контрагент заключает договор с каждым из участников торгов, соответствие зарегистрированных разнонаправленных заявок которых друг другу установлено организатором торговли. При этом подача центральным контрагентом заявки не требуется, а каждый из указанных договоров считается заключенным в момент фиксации организатором торговли соответствия заявок друг другу путем внесения записи о заключении договоров с центральным контрагентом в реестр договоров
В соответствии с ч. 1 ст. 13 ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" центральный контрагент вправе заключать договоры (например, договоры займа, РЕПО) в отношении себя лично от имени участника клиринга, определенного клиринговой организацией, без специального полномочия (доверенности), а также без согласия участника клиринга.
К центральному контрагенту не применяются положения федеральных законов:
- о порядке совершения крупных сделок, сделок с заинтересованностью, сделок по приобретению 30 и более процентов акций открытых акционерных обществ;
- об изъятиях ограничительного характера для участия в уставных капиталах хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства;
- о раскрытии информации лицом, которое приобрело либо косвенно получило возможность распоряжаться определенным процентом голосов по размещенным обыкновенным акциям акционерного общества.
Согласно нормам ФЗ "О клиринге и клиринговой деятельности" в качестве центрального контрагента может выступать юридическое лицо в форме хозяйственного общества, созданного в соответствии с законодательством Российской Федерации и являющегося одной из сторон всех договоров, обязательства из которых подлежат включению в клиринговый пул. Функции центрального контрагента могут осуществлять клиринговая организация, а также кредитная организация, получившая аккредитацию на осуществление указанных функций. При этом лицо, осуществляющее функции центрального контрагента, не вправе привлекать иных лиц для осуществления своих функций, прав и исполнения своих обязанностей.
14. Правила биржевой торговли: правовая природа, содержание, порядок принятия и изменения.
Организатор торговли вправе проводить организованные торги при условии регистрации правил организованных торгов в Центральном банке Российской Федерации. В правилах организованных торгов должны содержаться: 1) требования к участникам торгов; 2) требования к способам и периодичности идентификации участников торгов; 3) указание времени или порядок определения времени проведения торгов; 4) порядок допуска лиц к участию в организованных торгах; 5) порядок допуска (прекращения допуска) товаров и (или) иностранной валюты к торгам; 6) основания и порядок начала, приостановления или прекращения заключения договоров, являющихся производными финансовыми инструментами, договоров репо; 7) правила листинга (делистинга) ценных бумаг; 8) порядок и условия подачи заявок, в том числе заявок, в которых указывается клиринговый брокер; 9) порядок установления соответствия заявок друг другу, включая признаки, по которым это соответствие определяется, и порядок фиксации такого соответствия; 10) наименование клиринговой организации, если по итогам организованных торгов осуществляется клиринг; 11) указание на то, что клиринг по итогам организованных торгов осуществляется без участия центрального контрагента и (или) с участием центрального контрагента, а также наименование лица, осуществляющего функции центрального контрагента; 12) порядок заключения на организованных торгах договоров, в том числе договоров с участием центрального контрагента; 13) указание последствий подачи заявок и заключения договоров на организованных торгах с нарушением правил организованных торгов, в том числе в результате сбоев и (или) ошибок программно-технических средств, сбоев в работе информационно-коммуникационных средств связи, с помощью которых обеспечивается проведение организованных торгов; 14) указание случаев и порядок приостановки, прекращения и возобновления организованных торгов; 15) требования к маркет-мейкерам и порядку осуществления ими своих функций и обязанностей, если выполнение функций и обязанностей маркет-мейкерами предусмотрено правилами организованных торгов;
Правила организованных торгов могут содержаться в одном или нескольких документах организатора торговли. Правила организованных торгов и вносимые в них изменения подлежат регистрации в Банке России. Правила организованных торгов и вносимые в них изменения вступают в силу не ранее чем через пять дней после дня раскрытия информации об этом Изменения правил организованных торгов, связанные с исключением из указанных правил положений третейского соглашения или изменением третейского суда, вступают в силу не ранее чем через три месяца после дня раскрытия информации об этом Правилами организованных торгов могут быть предусмотрены случаи, когда договоры на организованных торгах не считаются заключенными при приостановлении торгов в результате сбоев и (или) ошибок программно-технических средств, сбоев в работе информационно-коммуникационных средств связи, с помощью которых обеспечивается проведение организованных торгов.
15. Корпоративное управление биржей. Компетенция биржевого совета (совета секции) и последствия несоблюдения его рекомендаций.
Если обратиться к требованию законодательства к биржам отдельно и требованиям к организации деятельности акционерного общества, то можно выделить определенный охват необходимых для функционирования биржи органов:
- Общее собрание членов биржи;
- Единоличный исполнительный орган (ст. 9 Закона об АО);
- Совет директоров (п. 3 ст. 6 ФЗ "Об организованных торгах");
- Коллегиальный исполнительный орган (п. 4 ст. 6 ФЗ "Об организованных торгах");
- Служба внутреннего контроля (ст. 6 ФЗ "Об организованных торгах");
- Ревизионная комиссия (ст. 9 Закона об АО);
- Биржевой совет (ст. 10 ФЗ "Об организованных торгах").
Высший орган управления биржей это, несомненно, общее собрание членов товарной биржи, которое обеспечивает основное руководство биржей, принимает решения по ключевым вопросам. Компетенция собрания в соответствии с законодательством об акционерных обществах строго ограничена рядом определенных вопросов, и включение в повестку дня иных противозаконно.
Организатор торговли также должен иметь совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный и единоличный исполнительные органы, службу внутреннего контроля (контролера). Биржа обязана создавать биржевой совет и совет секции каждой биржевой секции. На биржах и в торговых системах формируются еще и функциональные подразделения (комитеты, отделы, комиссии и др.). В основном это такие комитеты, как торговый, экспертный, котировальный, информационный, регистрационный, расчетный, а также биржевой арбитраж, все они организуют и обеспечивают функционирование организатора торговли. Так, например, торговый комитет занимается регистрацией участников торгов и участвует в подготовке и проведении торгов, контролирует отсутствие нарушений правил организованных торгов. Он содержит маркет-мейкеров (ведущих торгов), специализирующихся по видам товара. Экспертный комитет разрабатывает и контролирует стандарты деятельности; принимает решения о допуске товаров к торговле, проводит экспертизу качества товаров, реализуемых на организованных торгах. Информационный комитет принимает заявки на продажу или покупку от участников торгов и информирует о них участников торговли в ходе торгов. Контроль за финансово-хозяйственной стороной деятельности биржи производит ревизионная комиссия, которая избирается общим собранием членов биржи одновременно с биржевым советом.
Ревизионная комиссия вправе оценить правомочность решений, принимаемых органами управления биржи. К общему собранию членов биржи ревизионная комиссия проводит документальную проверку финансово-хозяйственной деятельности биржи (сплошную или выборочную), ее торговых, расчетных, валютных и других операций.
В компетенцию биржевого совета (совета секции) может входить рассмотрение и принятие рекомендаций уполномоченному органу биржи по широкому спектру вопросов. При этом ч. 3 ст. 10 ФЗ "Об организованных торгах" прямо выделяет четыре из них: 1) изменение стоимости услуг по проведению организованных торгов; 2) внесение в правила организованных торгов изменений, не связанных с требованием законодательства или предписаниями регулятора; 3) изменение клиринговой организации, осуществляющей клиринг обязательств из договоров, заключенных на организованных торгах; 4) изменение юридического лица, осуществляющего функции центрального контрагента.
Сегодня биржевой совет имеет статус консультативно-совещательного органа без права голоса. Для уполномоченных органов управления биржи его решения носят рекомендательный и информационный характер.
Во многом подобный статус биржевого совета (совета секции) связан с тем, что биржа может создаваться только в форме акционерного общества, где основные полномочия сосредоточены в руках исполнительного органа, который блюдет интересы в первую очередь акционеров, а не участников торгов.
16. Правовое положение электронных площадок. Природа и содержание соглашения между оператором электронной площадки и участниками торговли.
Под электронной площадкой понимается сайт в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", на котором проводятся электронные аукционы. ФЗ- 44- (ред. от 03.07.2016) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"., ФЗ- 94 «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»
Требования к электронной площадке:
1. Доступ к электронной площадке через сеть "Интернет" является открытым.
2. Вся информация на электронной площадке размещается на русском языке ( искл.: при указании эл. адресов в сети интернет)
3. Электронная площадка должна обеспечивать наличие у каждого зарегистрированного лица рабочего раздела на этой площадке ("личный кабинет"), доступ к которому может иметь только указанное лицо.
4. Электронная площадка должна обеспечивать наличие административного раздела, доступ к которому может иметь только оператор электронной площадки.
5. Электронная площадка должна функционировать в режиме круглосуточной непрерывной работы в течение семи дней в неделю, за исключением времени проведения профилактических работ ( об их проведении должно быть предупреждение не позднее чем за 40 дней).
6. Электронная площадка должна иметь возможность доступа к информации, на ней размещаемой, посредством использования стандартных веб-обозревателей (Internet Explorer 6.0 и выше, Mozilla FireFox 3.0 и выше) и (или) иного общедоступного бесплатного программного обеспечения.
Характеристика: - позволяет в более короткие сроки проводить процедуры;
-позволяет экономить бюджетные средства на организацию и проведение торгов;
- обеспечивает прозрачность и открытость процесса закупок;
-честная конкуренция, исключающая неценовые методы ведения борьбы;
- равные права всех поставщиков товаров, работ и услуг;