Понятие и виды коммерческих договоров.

Тема 3. Заключение договоров в коммерческой деятельности.

1. Понятие и виды коммерческих договоров.

2. Структура и содержание коммерческого договора.

3. Порядок заключения договоров.

4. Изменение и расторжение договоров. Ответственность сторон за нарушение условий сделки.

5. Проведение предварительных переговоров.

Если договоры заключают, значит это кому-нибудь нужно…

Проще что-то сразу сделать хорошо, чем

потом объяснять, почему это сделано плохо.

Если хотите иметь успех, вы должны

выглядеть так, как будто вы его имеете.

Не проливай слёз на стол переговоров.

Понятие и виды коммерческих договоров.

Все деловые взаимоотношения между субъектами рынка регламентируются гражданским законодательством и теми условиями, которые они предусмотрели в своем соглашении. Успех коммерческой сделки зависит от того, как такое соглашение составлено и оформлено. Именно в договоре определяются права и обязанности сторон, их ответственность, цена, сроки, порядок расчетов.

Договор - это соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей (п. 1 ст. 420 ГК).

Договор выполняет следующиефункции:

1) юридически закрепляет отношения между партнерами, придавая им характер обязательств, выполнение которых закреплено законом;

2) определяет порядок, способ и последовательность совершения действий партнерами, взаимодействия и сотрудничества партнеров, устанавливает локальные правила поведения и систему контроля за их соблюдением;

3) предусматривает способы обеспечения обязательств, способы экономической защиты интересов участников договорных отношений на случай нарушения обязательств их партнерами путем введения и применения системы имущественных санкций за конкретные нарушения;

4) служит средством выявления реальных потребностей рынка в товарах (работах, услугах), инструментом увязки объемов производства и потребления, базой для формирования производственных программ предприятий, определения направлений развития предпринимательства на перспективу. Для производителя договор - это гарантированный сбыт продукции.

Сторонами договора могут выступать как физические или юридические лица, так и государственные образования в лице их органов власти и управления. Но они должны быть независимы и не находиться во властном подчинении одной стороны другой.

Договор является главным инструментом регулирования различных хозяйственных отношений и должен составляться с учетом действующего законодательства, которое, кроме определения критериев законности, способствует четкой и рациональной организации хозяйственно-договорных связей. Нормативные законодательные акты обеспечивают равенство партнеров и защиту их интересов. Кроме того, основным принципом современного гражданского и частного права является свобода в заключении договора (п. 1 ст. 42 ГК).

В зависимости от распределения между сторонами прав и обязанностей договоры делятся на односторонние и двусторонние. Односторонние создают для одной стороны только права, а для другой - обязанности.

Большинство договоров, применяемых в коммерческой сфере, носит двусторонний характер: из такого договора у каждой стороны возникают определенные права и обязанности. К двусторонним договорам относятся договоры купли-продажи (поставки), подряда, аренды, перевозки и многие другие.

По составу участников коммерческие сделки могут быть внутренними (участвуют представители одной страны) и международными (участвуют представители двух или более стран).

В зависимости от содержания договора выделяют:

1. Реализационные договоры, направленные на передачу права собственности на вещи (товары). К числу реализационных относятся договоры поставки, купли-продажи и др.

2. Посреднические договоры, имеющие целью заключение в дальнейшем реализационных договоров. В сфере торговли содержанием таких договоров служит совершение лицом действий по поводу товара в интересах какого -либо участника торгового оборота. К данной группе относятся прежде всего договоры комиссии, в том числе внешнеторговой комиссии (консигнации), поручения, коммерческой концессии (франшизы). В группу посреднических входят также договоры торгового агентирования, и ряд других.

3. Договоры, содействующие торговле. К данной группе можно также отнести договоры кредитования торговых операций, страхования товаров и коммерческих рисков, транспортной экспедиции, а также договоры на оказание услуг и на выполнение работ.

4. Организационные договоры. В данную группу входят соглашения об исключительной продаже товаров; договоры об организации взаимосвязанной деятельности по реализации товаров; договоры органов власти и местного самоуправления с производственными и торговыми фирмами по вопросам осуществления торговли.

В зависимости от наличия встречной обязанности другой стороны:

♦ Возмездные – стороны обязываются к предоставлению друг другу встречного удовлетворения (купля-продажа, страхование, имущественный найм и т.п.). При предоставлении каждой стороной равноценного имущества возмездность приобретает характер эквивалентности.

♦ Безвозмездные – имущественному предоставлению одной стороны не отвечает обязанность другой предоставить встречную ценность (дарение).

Некоторые договоры в силу закона могут быть как безвозмездны­ми, так и возмездными (поручение, хранение, заем). Деление договоров на возмездные и безвозмездные имеет значение, в частности, для решения вопроса об имущественной ответственности сторон. Ответственность лица, не извлекающего из договора материальной выгоды, в некоторых случаях менее строгая, чем ответственность стороны, заключающей договор в своем интересе. От такого лица нельзя требовать, чтобы оно производило расходы по принятию особых мер предосторожности, на охрану имущества и т.п.

По субъекту, в пользу которого совершается договор:

· в интересах участника договора

· в пользу третьего лица – должник исполняет обязанность не кредитору, а третьему лицу, не являющемуся стороной договора.

По общему правилу, право требовать исполнения по договору имеет контрагент, однако возможны ситуации, когда такое право возникает у лица, не участвовавшего в заключении договора. Подоб­ные договоры называются договорами в пользу третьего лица.

В целях защиты интересов третьего лица установлено, что с того момента, когда оно выразит должнику намерение воспользоваться своим правом по договору, стороны не могут рас­торгать или изменять заключенный ими договор без согласия третье­го лица.

Правовыми источниками, регламентирующими договорные отношения, являются Гражданский Кодекс РФ, Основы гражданского законодательства, законы по видам деятельности, подзаконные акты (инструкции, положения), ведомственные уставы и др. Согласно законодательству договор считается заключенным с момента достижения между сторонами соглашения по всем существенным условиям и придания им установленной законом формы. Под существенными условиями понимается условие о предмете договора, обязательные условия, перечисленные в нормативном акте, который регламентирует данный вид деятельности и условия, выдвинутые сторонами в качестве обязательных.

Структура и содержание коммерческого договора

Договор, как правило, состоит из четырехчастей:

1) преамбула или вводная часть;

2) предмет договора;

3) дополнительные условия договора;

4) прочие условия договора.

Преамбула содержит следующие основные положения.

1. Наименование договора. Оно соответствует сущности отношений, определяет вид договора в конкретном случае.

2. Дата подписания договора. Она позволяет правильно определить момент его заключения и установление окончания срока действия и юридические последствия этого.

Если стороны подписывают договор в разное время, он считается заключенным с момента подписания его последней стороной.

3. Место подписания договора. По месту подписания может определяться, например, правоспособность и дееспособность лиц, форма сделки. Особенно важно во внешнеторговых операциях.

4. Полное фирменное наименование контрагентов, под которым они зарегистрированы в реестре государственной регистрации.

5. Название стороны по договору (например, подрядчик, арендатор, продавец, поставщик, исполнитель).

6. Полное наименование должности, фамилия, имя и отчество лица, подписывающего договор и наименование документа, из которого вытекают его полномочия. Иногда документы могут быть признаны недействительными по этому пункту, например, банковская гарантия, если подписана не управляющим банка, а его заместителем. Необходима проверка полномочий лица:

- проверка паспорта,

- на основании уставных документов определить пределы полномочий (например, может быть президент, председатель совета директоров, директор с различными полномочиями).

- наличие и действительность доверенности (наличие подписи руководителя и печати, даты - без нее доверенность недействительна, срок действия, объем полномочий).

Предмет договора.

Данная часть договора содержит его существенные условия:

1. Предмет договора, т.е. о чем конкретно договариваются стороны.

2. Обязанности и права стороны по договору.

3. Обязанности и права второй стороны по договору.

Конкретное содержание этих условий зависит от вида договора и от конкретной ситуации его заключения.

В нем характеризуются выполняемые действия, оказываемые услуги, имущество, передаваемое по договору. Если предметом договора являются вещи, то должны быть указаны их признаки: наименование, количество, требования к качеству, назначение имущества и т.д. При поставках оборудования указывается также его производительность, мощность, расход топлива и энергии и др.

При определении количества товара в договоре устанавливаются:

Единица измерения - может выражаться мерами веса, объема, длины, площади, в штуках. Выбор единицы измерения зависит от характера товара.

Порядок установления количества - может быть установлено либо твердо фиксированной цифрой, либо в установленных пределах. Иногда твердо фиксированная цифра дополняется оговоркой, предоставляющей право продавцу или покупателю закупить на тех же (или иных) условиях в тот же (или иной) срок дополнительное количество товара с указанием периода, когда одна сторона обязана уведомить другую о намерении воспользоваться своим правом (опцион). Оговаривается, включается ли тара и упаковка в количество поставляемого товара. В зависимости от этого различают вес брутто и вес нетто.

Система мер и весов. Метрические единицы должны быть поняты однозначно. Особенно важно это во внешнеторговых операциях, поскольку национальные единицы измерения различаются.

Качество товара. Должна быть определена совокупность свойств, определяющих пригодность товара для использования его по назначению. Способы определения качества:

По стандарту. Это ГОСТы. В основном таким образом определяют качество товаров массового спроса и унифицированной продукции, машин и оборудования. В договоре указывают номер и дату стандарта и разработавшую его организацию.

По техническим условиям. Применяется когда стандартов нет, а имеются специальные требования к качеству товара. Технические условия содержат подробную характеристику товара, описание материалов, из которых он изготавливается, правила и методы проверки и испытаний.

Технические условия определяют качество товаров, изготавливаемых по индивидуальным заказам, уникального оборудования, сложного промышленного оборудования и аппаратуры, судов и т.п. Могут быть приведены в приложении к договору.

По спецификации, указанной в договоре. Спецификация содержит необходимые технические параметры, характеризующие товар.

По образцу. Обычно отбирают три образца: для покупателя, для продавца, для третьей, нейтральной стороны, например торговой палаты. Образец является эталоном для партии товара. Используется в основном в торговле потребительскими товарами.

Цена устанавливается соглашением сторон. Изменение цены договора после его заключения допускается лишь в случаях, предусмотренных договором.

При установлении цены определяется: единица измерения, за которую устанавливается цена, базис цены, валюта цены, способ фиксации цены и уровень цены.

Выбор единицы измерения, за которую устанавливается цена, зависит от вида товара. При поставке товара разного качества и ассортимента цена устанавливается за единицу товара каждого вида, сорта, марки в отдельности. Цены при большом ассортименте могут быть указаны в спецификации. Если цена устанавливается за единицу веса, указывается характер веса (брутто или нетто), оговаривается, входит ли в цену стоимость упаковки и тары.

Валюта цены. Во внутренней торговле используется национальная валюта, во внешней выбирается, причем необходимо зафиксировать обменный курс. Иногда у нас цены в рублях фиксируются по курсу доллара или условной расчетной единицы.

Способ фиксации цены. Цена может быть зафиксирована в момент заключения договора, на протяжении срока действия или к моменту исполнения. По способу фиксации выделяют виды цен: твердая, подвижная, скользящая, с последующей фиксацией.

Твердая цена применяется в сделках с немедленной поставкой. В сделках на срок делается оговорка “цена твердая, изменению не подлежит”.

Если используется подвижная цена, договор включает оговорку о повышении или понижении цены. Если отклонение рыночной цены от договорной находится в пределах 2-5%, пересмотр цены не производится. Если больше - цена договора приводится в соответствие с рыночной ценой на момент исполнения контракта. Должно быть определено, на основании какого источника устанавливается рыночная цена.

Скользящие цены применяются при продаже товаров с длительным сроком изготовления. Фиксируется базисная цена и ее структура, т.е. доля постоянных расходов, расходов на сырье и материалы, расходов на заработную плату, приводится метод расчета скользящей цены. Скольжение может быть установлено не на все издержки, а на их часть(например на заработную плату, сырье и т.д.). Устанавливается лимит скольжения, то есть процент превышения конечной цены над базисной.

Цена с последующей фиксацией - устанавливается в процессе исполнения договора, например перед поставкой отдельной партии товара или в начале календарного периода - года, квартала.

Определение уровня цены в контракте. Ориентируются на два вида цен - публикуемые и расчетные.

Публикуемые сообщаются в специальных изданиях, фирменных источниках информации, например каталогах. Это справочные цены, цены статистических сборников, цены фактических сделок, цены предложений крупных фирм.

Расчетные цены используются для нестандартного специального оборудования, которое несравнимо с другим.

При определении цены используются следующие виды скидок:

· общие скидки - 2-3% от справочной цены, например, при оплате товара наличными.

· скидка за оборот (бонусная) - при достижении определенного оборота в течение года постоянным покупателям по специальной договоренности.

· скидка за количество (прогрессивная) - при увеличении партий поставок.

· дилерские скидки - посредникам, составляют 15-20% от розничной цены. Используются, например, при торговле автомобилями.

· специальные скидки применяют с целью заинтересовать покупателя. Это, например, скидки за длительность отношений. Их цель - удержать клиента.

· экспортные скидки - предоставляются зарубежным покупателям с целью повышения конкурентоспособности товара на внешнем рынке.

· скрытые скидки - это бесплатное предоставление образцов, бесплатные услуги, скидки на транспортировку, предоставление льготных или беспроцентных кредитов.

· скидки за возврат - при возврате ранее купленного у данной фирмы товара устаревшей модели (машины, электрооборудование, стандартное промышленное оборудование).

· скидки при продаже подержанного оборудования.

Срок и дата поставки.

Под сроком поставки товара понимается момент, когда продавец обязан передать товар в собственность покупателю или по его поручению лицу, действующему от его имени.

Поставка может осуществляться полностью или по частям. В первом случае срок единый, во втором устанавливаются промежуточные даты поставки. Срок поставки может быть установлен следующим образом:

· определением календарного дня поставки;

· определением периода, в течение которого должна быть произведена поставка - в течение, не позднее и т.п.;

· путем указания числа дней, недель, месяцев, счет которых начинается с момента совершения одной из сторон действия по исполнению обусловленной обязанности (например, оплаты, утверждения чертежей).

Право досрочной поставки должно быть либо оговорено, либо должно быть получено согласие покупателя.

Дата поставки - это дата передачи товара в распоряжение покупателя. Датой поставки может считаться:

- дата документа, выдаваемого транспортной организацией, принявшей товар к перевозке,

- дата расписки экспедиторской фирмы в приеме груза для дальнейшей отправки,

- дата складского свидетельства, если покупатель обязан перевезти груз и не обеспечил транспорт.

Платеж. При определении условий платежа в договоре устанавливается: валюта платежа, срок платежа, способ платежа и форма расчетов, оговорки, направленные на уменьшение или устранение валютного риска.

Валюта платежа. Может совпадать с валютой цены товара или нет. Если нет, то указывается курс пересчета различных валют.

Срок платежа. Обычно устанавливаются конкретные сроки, либо по наступлении какого-либо события (например, отправки товара, подписания договора).

Способы платежа: наличный расчет, платеж с авансом и платеж в кредит, предоплата.

Дополнительные условия договора.

Настоящий раздел включает в себя условия, которые не обязательно предусматривать в каждом договоре, но которые тем не менее существенно влияют на реализацию прав и обязанностей сторон.

1. Срок действия договора.

Его необходимо указать, даже если названы сроки выполнения сторонами обязательств. Это обусловлено тем, что надлежит знать, когда договор прекращает свое действие и когда можно будет предъявить соответствующие требования к контрагенту.

2. Ответственность сторон.

Она обеспечивает исполнение обязанностей сторонами в случае нарушения условий договора одной из них. Обычно здесь определены различного рода санкции в виде пени, неустойки, штрафа, уплачиваемых контрагентом, не выполнившим своих обязательств в отношении одного из согласованных условий.

При составлении договора можно предложить следующую методику определения ответственности: против каждой обязанности стороны должна быть предусмотрена соответствующая ответственность, в основном в виде штрафной неустойки. Это означает, что убытки при ненадлежащем исполнении обязательств контрагента могут быть взысканы с него сверх неустойки. Помните, что если такой вид ответственности отсутствует, неустойка является зачетной и убытки с контрагента можно будет взыскать в части, не покрытой неустойкой (ст. 394 ГК РФ).

3. Способы обеспечения обязательств (гл. 23 ГК РФ).

Российское гражданское законодательство предусматривает следующие основные способы обеспечения обязательств (ст. 329 ГК РФ): неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток. Кроме этого, могут быть предусмотрены и другие способы, предусмотренные законом или договором.

4. Основания изменения или расторжения договора в одностороннем порядке (гл. 29 ГК РФ).

5. Условия о конфиденциальности информации по договору.

6. Порядок разрешения споров между сторонами по договору.

Все споры между сторонами разрешаются в соответствии с законодательством Российской Федерации в арбитражном суде. Однако стороны могут установить и иное положение, в частности, предусмотреть разбирательство споров не в арбитражном, а в третейском суде, создаваемом либо самими сторонами, либо в соответствии с регламентом какого-либо постоянно действующего третейского суда.

7. Особенности перемены лиц по договору.

В этом пункте можно предусмотреть, что уступка права требования по договору может быть осуществлена только с согласия должника (ст. 388 ГК РФ).

8. Форс-мажорные обстоятельства.

Прочие условия – заключительная часть договора. В ней содержатся:

1. Законодательство, регулирующее отношения сторон (особенно это важно для внешнеторговых контрактов). Поэтому возможна следующая оговорка: “В случаях, не предусмотренных настоящим договором, стороны руководствуются действующим гражданским законодательством”.

2. Особенности согласований связи между сторонами.

Здесь для каждой стороны указываются:

а) лица, полномочные давать информацию и решать вопросы, относящиеся к исполнению договора.

Это может формулироваться двумя способами: с персональным указанием полномочного лица (лиц) или с указанием должностей;

б) сроки связи между сторонами. Например: "... каждый вторник с ______ ч.";

в) способы связи: телефон, факс, телекс, телеграф, телетайп с указанием их номеров и иных данных.

3. Судьба преддоговорной работы и ее результатов после подписания договора.

Данный пункт содержит положение, в соответствии с которым стороны устанавливают, что после подписания настоящего договора все предварительные переговоры по нему, переписка, предварительные соглашения и протоколы о намерениях теряют силу.

4. Реквизиты сторон:

а) почтовые реквизиты;

б) местонахождение (адрес) предприятия;

в) банковские реквизиты сторон (номер расчетного счета, учреждение банка, код банка и др.);

г) отгрузочные реквизиты (для железнодорожных отправок, для контейнеров, для мелких отправок).

Особое внимание уделите наличию и правильности сведений, касающихся банковских реквизитов вашего контрагента, так как без них вам очень трудно будет взыскать убытки.

5. Количество экземпляров договора.

6. Подписи сторон с приложением каждой организации (предприятия).

Когда проект договора будет готов, его необходимо еще раз просмотреть для того, чтобы уловить двойной смысл какой-либо фразы или увидеть какое-нибудь упущение и т.д. Любой договор - правовой документ, и нельзя составлять его без участия компетентных специалистов. А юрист должен разъяснить правовые последствия тех или иных его условий, предложить новые варианты какого-либо пункта и т.д. Поэтому до подписания договора необходимо, чтобы его просмотрел и завизировал юрист.