III. Общее понятие об обеспечении договоров; в частности, задаток и отступное

Интересы сторон требуют, однако, не только надлежащего толкования договоров (II). Кредиторы существенно заинтересованы в том, чтобы договоры исполнялись. Дело в том, что право кредитора зиждется на доверии к должнику (§ 27, I). При таком положении дела вполне естественно, что кредитор стремится обеспечить или укрепить свои права. Отсюда и самое обязательственное право в объективном смысле этого слова будет тем более совершенно, чем надежнее оно обеспечивает осуществление прав кредитора. К сожалению, в этом отношении многое еще не сделано как в современном праве, так и в русском в частности. Правда, выработаны способы обеспечения прав кредитора: 1) задаток, 2) неустойка, 3) поручительство и 4) залог. Об этих способах, за исключением задатка, говорится и у нас в ст. 1554 т. Х. ч. 1. Однако помимо не всегда надлежащей организации вышеупомянутых способов, в частности и в нашем праве (см. задаток), громадное большинство прав по договорам остается все же необеспеченным[см. сноску 60]. Это потому, что быстрота гражданского оборота не мирится со сложностью и тяжеловесностью способов, обеспечивающих исполнение договоров. К тому же, эти способы, за исключением залога, не дают, в сущности, столь прочного обеспечения, чтобы из-за него следовало жертвовать быстротой совершения сделок. Таким образом, права кредитора остаются не вполне обеспеченными, укрепленными. Между тем необходимость в этом обеспечении проявляется с особенной силой там, где наименее развита добросовестность в гражданском обороте, как это наблюдается у нас[см. сноску 61].

Что касается, в частности, задатка, то он в современном праве выполняет не только роль обеспечения, или укрепления договора, но и его ослабления, в значении отступного. При этом, укрепление договора проявляется в современном праве преимущественно в том, что полученный задаток остается у кредитора в случае неисполнения договора должником. Таким образом, возможность потери некоторой ценности (проект, ст. 58 и 71), выделенной из имущества одной стороны и находящейся в руках другой стороны, должна психологически побудить сторону, давшую задаток, исполнить договор[см. сноску 62]. В таком смысле задаток имеет значение одностороннего укрепления договора. Двустороннее же значение он приобретает тогда, когда сторона, получившая задаток, возвращает его вдвойне (по закону) или в другом количестве (по соглашению). Впрочем, и при одностороннем значении задатка имеется некоторое укрепление договора на другой стороне. Психологически человеку трудно возвращать полученное вперед, почему он может предпочесть исполнить договор, чем возвратить задаток. Тем не менее, проект усвоил двустороннее значение задатка (ст. 59)[см. сноску 63].

1. а) Наши гражданские законы не дают общего понятия о задатке и его функциях; б) иначе – сенатская практика.

а. Приходится, поэтому, определить роль задатка в русском законе в отдельности:

1. Так, имеются постановления, специально регулирующие задаток при запродажной записи (ст. 1681) и по так называемой задаточной расписке для обеспечения предварительного условия о совершении купчей крепости или формальной запродажной записи (ст. 1685 и сл.). В первом случае, последствия задатка не определены законом (стороны должны их определить сами в запродажной записи), во втором случае последствия эти сводятся к потере задатка давшей стороной и возвращению его вдвойне получившей стороной, если купчая крепость или запродажная запись не совершены по вине той или другой стороны; и только в случае несовершения того или другого акта по вине обеих сторон, или по взаимному соглашению, или же по невозможности совершить его в силу законных причин – задаток возвращается (ст. 1889). Законные причины, как-то: лишние свободы, смерть близких родных и т.д. (ст. 1889), суть непреодолимые препятствия (⁰⁷/₇₆). Требования по раздаточной расписке (которая представляет собой хотя домашний, но несколько формальный акт[см. сноску 64], с действием ее в течение одного года) покрываются в течение еще одного года (годовой давностью ст. 1687)[см. сноску 65]. – Странное, на первый взгляд, существование одновременно двух порядков обеспечения совершения купчей крепости объясняется исторически. А именно, желанием законодателя облегчить сторонам совершение запродажи, как формального крепостного акта[см. сноску 66]. Но в настоящее время запродажная запись так же, как и задаточная расписка, может быть домашним актом (ст. 1683).

2. Далее, имеются постановления, специально предусматривающие задаток при купле-продаже движимости (ст. 1513 и 1518 т. Х. ч. 1). Задаток служит здесь, по-видимому, знаком, доказательством заключения договора (Победоносцев; спорно: Эрштрем).

3. Далее, имеются постановления о задатке при продаже казенных имуществ (ст. 1495 т. Х. ч. 1) и продаже с публичного торга (ст. 1067, 1176 У. Г. С.). Задаток идет в штраф (¹³/₆), и, кроме того, покупщик имения подвергается штрафу по три процента с объявленной им цены (ст. 1177 У. Г. С.).

4. Наконец, существуют постановления нашего законодательства о задатке, которые уже не имеют ничего общего с задатком, как средством укрепления или ослабления договорного обязательства: задаток имеет значение аванса, пособия (⁹²/₁₂, ст. 27 и 28 Пол. о каз. подр. и пост., ср. также ст. 2215 – условие зажива занятых денег и процентов при личном найме). Совершенно ясно, что при таком положении нашего законодательства действительно трудно дать общее понятие о роли задатка в русском праве. На помощь явилась сенатская практика.

б. Сенат, не без больших колебаний[см. сноску 67], пришел к заключению, что под задатком разумеется только средство обеспечения договора. Поэтому аванс не может быть задатком (⁹²/₁₂). При этом, сенат признал за задатком значение одностороннего обеспечения договора, именно штрафного, в виде потери задатка стороной, давшей его и не исполнившей договора (⁸⁸/₃₃, частью ⁹²/₄₀). Исключения сделаны сенатом лишь там, где задаток по закону или по соглашению сторон имеет значение ослабления договора, т.е. отступного. У нас по закону это имеет место лишь в двух случаях: 1) при так называемой задаточной расписке (ст. 1688 и 1689, см. стр. 40) и 2) при продаже казенных имуществ (ст. 1495 т. Х. ч. 1) и с публичного торга (ст. 1067 и 1176 У. Г. С., см. выше). В этих случаях, отношения сторон исчерпываются задатком; они не обязаны исполнять договора и не несут ответственности за убытки от неисполнения договора. Короче, задаток здесь действительно ослабляет договор. Проект усвоил точку зрения сенатской практики на задаток, как на обеспечение договора (только двустороннее, см. стр. 321–322)[см. сноску 68]. Задаток в виде отступного должен быть оговорен сторонами или прямо признан для отдельных случаев законом[см. сноску 69].

2. Значение задатка, как средства обеспечения договора, сводится к праву стороны требовать исполнения договора, несмотря на потерю задатка давшей его стороною.

Сенат дозволяет, поэтому, стороне, получившей задаток в обеспечение договора, отыскивать убытки от неисполнения договора в том количестве, насколько они превышают сумму задатка (⁸⁸/₃₃, ⁰⁴/₂₈). Такая практика может быть основана на общих постановлениях наших законов (ст. 569 и 570 т. Х ч. 1)[см. сноску 70]. Она относится ко всем договорным обязательствам, как предварительным, так и окончательным, за исключением лишь формальной задаточной расписки, продажи казенных имуществ и продажи с публичного торга (см. стр. 323). В особенности, характер обеспечения за задатком сенат признает в словесных сделках (⁹²/₁₂). Напротив, проект отрицает укрепляющее значение задатка за предварительными договорами, против чего, не без оснований, возражают (Мыш, Эрштрем)[см. сноску 71].

IV. Неустойка

В отличие от задатка, неустойка не есть ценность, которая переходит от одной стороны к другой при заключении договора (см. III). Обеспечение договора достигается тем, что лицо, не исполнившее своего обязательства, или исполнившее его ненадлежащим образом (неисправно) обязано уплатить штраф. Угроза этого штрафа, отягчение обязательства и служит средством побудить должника быть исправным в своем обязательстве. Правда, наш закон не называет неустойку прямо штрафом (иначе сенат ⁷¹/₁₇₅, ₈₅₄ и др.), но из отдельных статей можно ясно усмотреть штрафное значение неустойки, ибо она уплачивается «независимо от взыскания по неисполнению самого договора, который и при взыскании неустойки остается в своей силе» (ст. 1585 т. Х. ч. 1, ср. ст. 208 и 218 Полож. о каз. подр.). В этом случае говорят о кумулятивном значении неустойки. Но как далеко идет кумуляция, об этом спорят. Большинство считает, что взыскание неустойки не только не освобождает от исполнения договора, но и от возмещения убытков, в случае неисполнения обязательства. Другие ограничивают кумуляцию только неустойкой и исполнением обязательства, полагая, что в случае неисполнения обязательства, неустойка служит возмещением убытков, и что убытки могут быть взыскиваемы лишь в размере, превышающем неустойку, а не наряду с ней[см. сноску 72]. Короче, меньшинство признает, в согласии с западноевропейским правом, оценочную, а не кумулятивную природу неустойки. Именно то, что в неустойке заранее оценен минимум возможных убытков, причиненных неисправным должником. Положение это остается, однако, недоказанным[см. сноску 73].

1. Поэтому права наша практика, которая не признает так называемой оценочной неустойки (⁷⁰/₅₇₂, ⁷³/₅₃₉ и др., ⁰³/₇₁).

Разумеется, что стороны вправе придать неустойке оценочное значение минимума убытков и даже значение ослабления договора в смысле отступного (см. ст. 1585, конец). Но закон, поскольку из содержания договора (Шершеневич) нельзя вывести обратного, знает презумпцию карательного значения неустойки, как штрафа, признавая кумуляцию. Вместе с тем, понятно, что неустойка, как кара, предполагает вину обязанного лица (⁰⁰/₆₂, ⁰⁵/₅₂)[см. сноску 74].

2. Неустойка возникает а) по закону и б) по договору.

а. Законная неустойка определяется, во-первых, за неисправность в платеже по заемным обязательствам между частными лицами, кроме обязательств, обеспеченных залогом недвижимого имения (ст. 1574, п. 1, ст. 1575). Причем, она взыскивается только единожды, в размере трех процентов со всего незаплаченного в срок капитала (ст. 1575)[см. сноску 75]. Во-вторых, законная неустойка также за неисправность (по особым правилам Положения о казенных подрядах и поставках) определяется в исполнении обязательств с казною (ст. 1574, п. 2 и ст. 1576) А именно, в законную неустойку, как штраф, взыскивается по полупроценту в месяц (ст. 87–88) до тех пор, пока обязательство будет исполнено, или когда штраф с просроченного составит шесть процентов (ст. 89). В-третьих, законная неустойка полагается по полукопейки с рубля недоданной суммы за каждый день просрочки, если наниматель не выдал рабочим, во время действия договора, следуемой им платы в условленное время. Постановление это специально применяется лишь при найме на сельские работы (ст. 44 Полож. о найме на сельск. раб., в т. ХII ч. 2).

б. Неустойка по договору, или добровольная неустойка (ст. 1583 и сл., ср. ст. 1681) требует для своего возникновения письменного акта (⁷²/₇₈), хотя бы совершенного домашним порядком (⁶⁹/₄₁₈ и ₄₁₆). Ею могут быть, по общему правилу, обеспечены все договоры и, в частности, по долговым обязательствам (⁷⁵/₈₈₁ и др.). Условие о неустойке не может быть лишь включаемо в задаточную расписку (⁶⁸/₃₄₇, ⁷⁰/₁₈₆₆), в договоры с казною и договоры, обеспеченные законной неустойкой (⁸⁰/₈₆). Впрочем, последние договоры могут быть обеспечены добровольной неустойкой в форме отдельных условий о неустойке, не включенных в текст договоров (⁶⁸/₆₂₈, ⁶⁹/₆₈ и др.). Дозволяется также обеспечивать исполнение добровольной неустойки новой неустойкой (⁷⁴/₈₃). Наконец, при условии оценки судом возможно, по-ви­димому, обеспечение обязательств, имеющих нравственный интерес (⁷⁵/₄₈₃, ⁰³/₈₃, см. § 14, I, 2, спорно). Неустойку можно назначать не только деньгами, но и другими вещами[см. сноску 76] (иначе Шершеневич: он прав в отношении неустойки только законной). Неустойка возможна также в виде периодических платежей, по мере просроченного времени (⁷⁶/₅₀₉ и др.). Размер добровольной неустойки не ограничен (⁹⁴/₇₄). Однако, периодическая неустойка, определяемая в процентах на сумму неоплаченного в срок по договору займа роста, условленного за пользование капиталом, не может быть назначаема в размере, превышающем узаконенный рост (⁹³/₁₀₈, ср. закон о ростовщичестве 24 мая 1893 г. о преследовании ростовщических действий). В губерниях же Черниговской и Полтавской количество неустойки ни в коем случае не может превышать суммы самого обязательства, неустойкою обеспечиваемого (ст. 1584). Проект (ст. 70), вслед за германским уложением (ст. 343), предоставляет суду право, по просьбе должника, уменьшать размер неустойки; у нас же размер неустойки не может быть уменьшен судом (⁹⁴/₇₄).

3. Неустойка, как дополнительное обязательство, прекращается исполнением этого обязательства.

Принятие ненадлежащего исполнения главного обязательства (или по истечении срока) не прекращает право на получение неустойки (⁷¹/₉₆₀, ⁷³/₂₆₇ и ₁₆₀₂, ⁷⁴/₁₇₁). С этим не все цивилисты согласны. Также и проект, который в данном случае требует оговорки относительно сохранения за собой права на неустойку (ст. 69, п. 3, ср. ст. 341 Г. У.). Напротив, должник освобождается от неустойки в случае уклонения верителя от принятия исполнения обязательства, а равным образом при отсутствии вины должника (см. стр. 45). Вообще судьба неустойки, как дополнительного договора (⁷¹/₁₇₅), во многом зависит от судьбы главного договора.

V. Поручительство

В отличие от задатка и неустойки, как обеспечения обязательства угрозой потери определенной ценности должника, уже переданной или имеющей перейти другому лицу в будущем, значение поручительства проявляется в установлении дополнительной ответственности другого лица (или лиц) наряду с главным должником. Таким образом, кредитор может рассчитывать вернее получить исполнение обязательства, имея нескольких лиц, обязанных перед ним.

1. Отсюда, поручительство есть дополнительный договор, в силу которого одна сторона (поручитель) обязуется перед другой стороной исполнить обязательство его должника, если последний этого обязательства не исполнит[см. сноску 77].

Причем, поручительство за исполнение обязательства тесно связано с действительностью этого обязательства. Однако, возможно оговорить поручительство и на случай недействительности обязательства, например, на случай несовершеннолетия должника (⁹²/₆₇)[см. сноску 78].

2. Поручительство возможно: а) в части или во всей сумме долга, б) в виде простого и в) срочного поручительства[см. сноску 79].

а. Предполагается, что поручитель принимает ответственность во всей сумме, если не оговорено, что он отвечает в части долга (ст. 1556). Однако, во всяком случае, ввиду дополнительного значения поручительства, ответственность поручителя перед верителем за долг его должника не может превышать, или быть тяжелее ответственности самого должника. Поручительство будет недействительным настолько, насколько оно превысит само обязательство. Поручительство, будучи одним из видов обеспечения договорных обязательств, может сопровождать главный договор, как имущественный, так и личный, напр., мену, личный наем, если только договор не противоречит закону, благочинию и общественному порядку, а равно и договор, уже обеспеченный залогом недвижимого имущества (⁶⁹/₅₀₄, ₅₂₂ и др., ⁰⁸/₁₀₄). Т.обр., возможно двойное обеспечение исполнения обязательства.

б. Предполагается, что поручитель принимает ответственность или просто за долг, если не оговорена иная его ответственность (поручительство простое, несрочное), или в платеже долга на срок (поручительство срочное), если такая ответственность выговорена. Возможно, однако, помещение в договоре одновременно поручительства и простого, и срочного; в этом случае от кредитора зависит воспользоваться тем или другим видом поручительства (⁷¹/₃₈₆).

1) Простое поручительство наступает тогда, когда имущество признанного несостоятельным должника будет подвергнуто продаже, и вырученные деньги распределены между верителями, а затем окажется, что суммы этих денег будет недостаточно для удовлетворения того долга, по которому дано поручительство (ст. 1558). Причем, если сумма долга не превышает 1500 руб. и, след., невозможно объявление несостоятельности, то в таком случае достаточно обнаружения одной фактической несостоятельности, каковая удостоверяется надписью судебного пристава на исполнительном листе (⁸⁰/₁₂₁ и др.). 2) Веритель обязан при простом поручительстве начать взыскание долга с должника в продолжение шести месяцев со дня наступления срока платежа и не может отсрочить по желанию должника исполнения обязательства без согласия на то поручителя. В противном случае поручитель освобождается от всякой ответственности (п. 4 ст. 1558). 3) Ввиду, однако, того, что взыскание с поручителя долга, при несостоятельности должника, требует много времени, – ввиду этого веритель вправе предварительно запросить поручителя, не согласен ли он учинить немедленно платеж вместо должника, а при несогласии на то, просить суд о наложении запрещения на имение поручителя для обеспечения своего иска на случай несостоятельности должника (п. 1 ст. 1558). Верителю предоставляется также право требовать от поручителя вознаграждения за все убытки и расходы, которые будут понесены им при взыскании с должника (тот же пункт ст. 1558). 4) Если поручитель немедленно или впоследствии заплатит верителю сумму, в которой он поручался, то он может взыскивать эту сумму с должника, т.е. стать на место верителя, имея также право получить вознаграждение за понесенные им от того убытки, а равно и проценты с заплаченной за него суммы денег (п. 2 и 3 ст. 1558). 5) Если имеется несколько поручителей, то каждый из них отвечает в части долга с круговой ответственностью друг за друга, а не солидарно, как в поручительстве срочном (п. 5 ст. 1558; ⁹⁰/₅₈ и ⁶⁸/₅₁₄). В губерниях Черниговской и Полтавской поручитель не имеет права отказаться от платежа, хотя бы сам должник и не был еще признан несостоятельным (ст. 1559, ⁷⁶/₂₆₂).

в. 1) Срочное поручительство наступает немедленно, как только должник не заплатит своего долга[см. сноску 80] в срок (ст. 1560). Не требуется, поэтому, объявления должника несостоятельным. 2) Однако, в срочном поручительстве веритель обязан начать взыскание не позже месяца по наступлении срока исполнения обязательства (⁷⁷/₈₂ и др.). В противном случае поручитель освобождается от платежа по обязательству, как процентов, так и самого капитала. При этом сенат разъяснил, что взыскание можно обратить и непосредственно на срочного поручителя, не обращаясь предварительно со взысканием к должнику (⁷⁰/₅₁₆). Обращением взыскания на срочного поручителя не исключается возможность для верителя получить удовлетворение и от должника, – важно только, чтоб веритель не пропустил месячного срока для предъявления иска к поручителю (⁰⁵/₁₀). Разумеется, что возможно предъявление иска к должнику и к срочному поручителю одновременно и совместно (⁷⁸/₂₇₂). Данной сенатской практике следует также проект (ст. 1125). Напротив, некоторые цивилисты (Шершеневич, Шафир, против – Анненков) не соглашаются с данным разъяснением сената и считают необходимым, чтобы веритель предварительно обратился со взысканием к должнику. 3) По­ручитель, уплатив долг по обязательству, становится на место кредитора и удовлетворяется по соразмерности с прочими кредиторами, участвующими в конкурсной массе (ст. 1561). 4) Если имеется несколько поручителей, то они несут солидарную ответственность (⁹⁰/₅₈, ₅₁₄).

3. Поручительство а) возникает только по договору (письменному) и б) существование его тесно связано с главным обязательством.

а. Поручительство совершается собственноручной подписью поручителя на обязательстве после рукоприкладства должника. За неграмотного поручителя подписывается тот, кому он в тот момент верит (ст. 1562), каковая подпись должна быть засвидетельствована (⁷⁰/₁₂₄₂). Поручительство может быть совершенно и в отдельном акте с ссылкой на обязательство, за которое дается поручительство (⁷⁴/₂).

б. О прекращении поручительства, при несоблюдении шестимесячного и одномесячного срока, как равным образом и при отсрочке исполнения обязательства без согласия поручителя, см. выше (стр. 49 и сл.). Таковы средства обеспечения договора. О залоге, как способе обеспечения исполнения обязательств, см. § 24, I. В сущности, поручительство и неустойка могут служить обеспечением не только обязательства по договору, но также всякого иного обязательства.

§ 30. Отношение договора к возникшему из него обязательству: обязательства односторонние и двусторонние. Удовлетворение по обязательствам (действие договоров)