Хвостов B.Hf. Указ. соч. С- 257

Завершить эту главу кажется уместным судебным делом, которое, непосредственно касаясь приобретательной-?йвности» в то же время подводит и к тем вопросам, которым посвящена следующая глава, о природе владения.

Суть спора такова. Собственница домовладения, приобре­тенного до вступления в брак, завещала его в равных частях мужу и дочери.

После ее смерти оба наследника — и муж, и дочь — обра­тились с заявлениями о вступлении в наследство. Однако муж умершей собственницы оспорил права дочери на половину до­мовладения, ссылаясь на то, что он приобрел имущество по приобретательной давности, начавшейся еще в период брака и продолженной после смерти наследодателя.

При очевидной сомнительности заявленных требований дело имеет определенный интерес уже хотя бы потому, что стало предметом судебного спора, причем в ходе его рассмот­рения обозначились затруднения с точной квалификацией ситуации.

Во-первых, поставлен вопрос, может ли начать владение для давности один из супругов относительно имущества дру­гого супруга. Очевидно, что владение для давности исключе­но, если супруг рассматривает имеющееся домовладение как принадлежащее другому супругу — здесь не может быть вла­дения как своим. Точно так же исключено владение для дав­ности, если супруг полагает имущество только своим по за­кону — здесь налицо заблуждение не в факте, а в праве, а оно не ведет к добросовестности. Значит, остается лишь вопрос о владении в качестве сособственника^ Нетрудно заметить, что ситуация равно применима к общей собственности во всех ее видах.

В основе приобретательной давности, в том числе затраги­вая и добросовестность, лежит, как известно, основание уста­новления владения. Таким основанием, если вспомнить, что приобретательная давность происходит из оборота, является волевой акт владельца, направленный на приобретение вещи. Между тем отношения общей собственности не приводят к созданию юридического лица, позволяющего вырабатывать об­щую волю через свои органы, и соответственно акт приобрете­ния может быть совершен только кем-либо одним из сособст-венников. Следовательно, только По его воле и можно обсуждать наличие добросовестности. Значит, тот субъект общей собст­венности, в том числе и супруг, который своей волей и свои-

ми действиями не приобретал вещи, не может'ссылаться на свок>гго©р®еовестноспь1< .

И^&тя'б вашемдеде ситуация, по-аидимому, значительно проще — истец едва ли сможет привести какие-либо фтоы, позволяющие допустить даже предположение об общей собст­венности, нельзя исключить развертывание иного спора по тому пути, который приведет к обозначенной проблеме.

Во-вторых, поставлен вопрос о владении наследственным имуществом после смерти наследодатоля как владении для дав­ности. Очевидно, что положительный ответ приведет к абсурд­ным следствиям — окажется, что при получении наследства его владелец получит преимущества перед всемипрочими на­следниками. Но тем не менее проблема должна получить свою квалификацию.

Понятно, что приобретательная Давность возникает из не­законного владения — ведь если вещь получена в законное вла­дение, т.е. по общему правилу от собственника, то получатель всегда знает собственника и всякое заблуждение насчет своего права собственности тем самым исключено. Значит, Нужно определить природу владения наследственным имуществом. Здесь прежде всего обращает на себя внимание to, что оно' не получено по воле собственника. Но Значит ли это, что такое владение незаконное?.

Римскому праву известно владение наследственным иму­ществом до приобретения наследства по праву — Ьопоштп pos-sessio, пользовавшееся преторской защитой. При этом наслед­ник, бывший в доме наследодателя в момент его смерти, тем самым уже оказывался во владении наследством и без получе­ния bonorum possessio имел обычную владельческую защиту против внешних посягательств'.

Впрочем, в древнем праве, когда наследственное имуще­ство рассматривалось как лишенное хозяина, бесхозяйное, считалось возможным захватить имущество и приобрести его спустя год по давности (usucapio pro herede). В Этом случае, однако, приобретатель (узукапиент) считался получившим все личные качества наследника, в том числе обязанность

' ПокровскийИ.А.История римского права. С. 382. ' Одно из объяснений природыэтого владения — в качестве провизорного вводаво владениена время спора о наследстве междудвумя претендентами — сближает его с другойформой законного владения, получаемого такжене от собственника, — секвестром. •:•••••

выполнения'-семейных культов и'обязательства по выплате наследственных долгов. Во времена Аариана.тдкоешриобре-тение утратило силу и наследнику был дан иск о возврате имущества-от узукапиента¹. Вероятно, имеет смысл:.иметь в виду эту архаичную конструкцию с такими ее характерными чертами, как представления о бесхозности имущества умер­шего и включение приобретателя в состав familia, как мате­риал для сопоставления со всеми иными попытками исполь­зования usucapio а наследовании. Тогда, во всяком случае, становится очевидной невозможность применения приобре-тательной давности в системе права, исключающей возник­новение бесхозяйности имущества вследствие смерти собст­венника.

Если принять это во внимание, то, думаю, нет препятст­вий полагать, что владение наследственным имуществом, по­лученное без пороков (насилие, обман и пр.), является закон­ным, поскольку его владелец рассматривает имущество именно в качестве такового, т.е. имущества, известный собственник которого скончался, а наследники не вступили в свои права²-Любые заблуждения владельца, касающиеся законов о наслед­стве, никак не могут изменить характер его владения. Такое владение, конечно, не может привести к приобретению по давности, потому что оно объективно является не владением для себя, а владением для других — наследников даже и в том случае, если наследником вещи станет сам владелец. Именно в этом последнем случае наиболее явственно заметна неприме­нимость к такому владению приобретательной давности — не­возможно считать своим то, что намерен приобрести как на­следство, т.е. как чужое, ведь нельзя наследовать собственное имущество.

Теперь мы можем предложить решение нашего казуса-Во время совместной жизни истец в любом случае не мог начать владение для давности относительно имущества, при­надлежавшего супруге, так как он не получал ни от нее, ни тем более от третьих лиц это имущество во владение по како-

' Покровский И.А. Указ. соч. С. 377, 405.

Понятно, что титул законноговладения позволяет иметь исковую за­щиту противлюбых посягательств третьих лиц (ст. 305ГК РФ), Тем самым обеспечивается всесторонняя частноправовая зашита наследственного иму­щества —обстоятельство весьма важное, но все жесамо по себе недостаточ­ное дляобъяснения сути явления. Охрана наследственного имущества, осу­ществляемаянотариусом, являетсяпублично правовым средством (см. гл.19).

му-либо основанию, которое он мог бы, даже допустив изви­нительные фактические ошибки, считать влекущим у него соб­ственность «а это имущество.

Истец и в качестве наследника не мог осуществлять владел ние для давности после открытия наследства, поскольку он относился к имуществу как к наследству; при этом осуществ­ляемое им владение наследственным имуществом является за­конным владением, временным, как это вообще характерно для законного владения, и дающим владельцу средства защи­ты, предусмотренные ст. 301—305 ГК РФ. Вступление иных лиц в права наследства на это имущество даст им право требовать это имущество от фактического владельца.

Глава 16

О понятии владения

Проблема владения, сама по себе непростая, в нашей цивили­стике приобрела еще и дополнительную специфику, вызван­ную общим упрощением юридической картины мира с одно­временным разрывом исторических связей, особенно важных именно в теории владения, которая сама по себе, в силу одно­го только возрождения нормального товарного обмена, как это в той или иной мере можно ожидать от иных юридических фе­номенов, никак не может восстановиться. Утрата владением своей истории приводит к примитивизации основ вещных прав, которые играют главную роль в строении системы права.

Поэтому первой задачей является восстановление истори­ческого контекста владения.

Владению в большей мере, чем собственности, предшест­вует представление о некоем фактическом доправовом, или неправовом, естественном' состоянии, в котором людивсе же владеют вещами. "Предположим, что правовой порядок совер­шенно упразднен (это фактически невозможно, но мыслимо), — все-таки владение осталось бы", — замечает Г. Дернбург².

Это представление, имеющее под собой прочную основу материальности всякого владения, предопределяет большую часть наших взглядов на суть владения в его первозданном виде, тем более что нам довелось оказаться свидетелями "фактиче­ски невозможного" упразднения правового порядка, и дейст­вительно, владение (с такими его бесспорными атрибутами,

' Possessio naturalis (естественноевладение), в некоторой степени отра­жает это представление,подчеркивая физическуюсубстанцию владения, его "материальную основу" (БартошекА/. Римское право:Понятия, термины,определения.С. 252), хотя само понятие имеет смысл всистеме юридическихкатегорий:оно, в частности,противостоит "законному" (iusta)владению для данности.

¹ Дернбург Г. Пандекты.Т. \.Ч. 2: Вешнос право.СПб., 1905. С. 2.

как охрана, ограды, бункера и пр.) сохранилось, несмотря на почти полное исчезновение собственности и замену ее сурро­гатами. Как это всегда бывает, неофициальная истина (кото­рой в данном случае является редукция собственности до вла­дения) лучше доказывается именно косвенными данными. Не случайно, например, законодательство о приватизации в зна­чительной мере было сориентировано на "фактическую" при­надлежность имущества как основание его приватизации. Этим была лишь подтверждена незначительность, второстепенность официально-юридических режимов принадлежности. Некото-рая знаменательность обнаруживается, впрочем, в том факте, что фактическое владение приобрело определенное правовое значение именно в момент превращения его в традиционную собственность. Характерно в этом смысле и то, что уголовная репрессия вслед за примитивизацией гражданского оборота в описываемый период подверглась решительному упрощению и ограничилась в отличие от достаточно сложного российского уголовного права предреволюционной поры только посягатель­ствами на "конкретные "телесные вещи" и простейшими ко­рыстными преступлениями"'.

Взяв "фактическое владение" как исходный архетип, мы должны, однако, сознавать, что это представление не может быть свободнымот изрядной доли условности, если иметь в виду, что сам первобытный субъект имущественных отноше­ний представляет собой довольно сложное образование. Кроме того, архаичность и неразвитость обмена до известной поры мало затрагивают вещный мир и вынуждены мириться со сла­бо расчлененным единством субъекта и объекта владения.

Впрочем, такая черта владения,как невозможность соли­дарности², скорее говорит в пользу его сравнительно позднего происхождения³.

Связь владения с публичной сферой, в частности с интер-диктной, административной защитой, выразилась в том, что в "результате вторжения публичного в частное, когда акценти­руется строго индивидуальная связь с вещью лица, взятого вне

' Клепицкий И.А. Собственность и имущество в уголовном праве // Госу­дарство и право. 1997. № 5. С- 82.

¹ Павел говорил; "Тытак же не можешь владетьтем, чем владею я. как не можешь статьтам, где я стою" (Дигесты. 41, 2,3, 5).

³ Наиболее распространен взгляд, согласно которому первоначально вла­дениевозникло на общественной земле — ager publicus. Поскольку ни один из владельцевне мог получить на такой участокквирнтскос право, постоль­ку быливозможны только владельческиеотношения, а споры разрешались в рамках интердиктов.

корпоративных связей"', владелец в классическом праве в мень-шей степени выступает как familia или. иная'общности,а пони­мается как отдельный индивид.Это позволяет считать; что юри­дическое определение владения произошло не сразу .i

Согласно классическим взглядам, владение определяется как достаточно длительное, укрепившееся, обеспеченное от постороннего вмешательства физическое, реальное господство над вещью в единстве corpus и animus, т.е. фактического гос­подства, соединенного с намерением владеть². При наличии этих признаков владение получает юридическую защиту. Вла­дение не передается, а каждый раз возникает снова, само­стоятельно. При этом "владение есть нечто отличноеот права. Но оно тем не менее имеет значение для права". Более того, известно понятие jus possessionis³. Впрочем, даже его букваль­ный перевод — "право владения" — не дает оснований для далеко идущих выводов хотя бы потому, что римское право не представляло собой строго согласованную систему. Владе­ние охранялось преторскими интердиктами, что в любом слу­чае затрудняет включение его в число цивильных прав, защи­щаемых исками.

Юридическое содержание владения, обнаруживаемое из способов его зашиты, заметно расходится с сутью иных пра­вовых отношений, выводимых из логики оборота. Защита вла­дения сводится и, пожалуй, исчерпывается ситуацией наси­лия, посягательства, вторжения. Исходя из того что граждан­ский оборот, защищаемый, конечно, от насилия, не приобрел бы все же известных нам форм исключительно из противо­стояния силе (в противном случае право пришлось бы считать не средством вытеснения силы, а лишь упорядоченной фор­мой систематического, пусть даже ответного насилия — само по себе антиправовое представление), мы вынуждены делать исключение для юридической стороны владения, которое, однако, перестает быть исключением, если владение не явля­ется правом.

Предлагались разные объяснения сути объекта владельче­ской защиты.

Савиньи ограничивал защиту владения только ситуацией деликта, сводя тем самым посессорную защиту к защите лич­ности. Об этом свидетельствуют и слова претора о запрете на-

' Дуждев Д.В,Основание зашитывладения в римскомправе. С. 31—32. ¹См., напр.:Римское частное право /Под ред.И.Б. Новицкого и И.С. Пе­ретерского.М., 1948. С. 169. ^Дернбург Г. Указ. соч. С. 3.

силия как основании интердикта. Д.И. Мейер отмечал, что боль­шинство! цивилистов [следуют за Савиньи¹.

"Применение силы против владельца — единственный спо­соб, каким' может быть нарушена непосредственная матери-альная'связь лица с; вещью", — указывает и Д. Дождев².

Оспаривая это мнение, юристы указывали на то, что слова о насилии остались лишь формальностью при разрешении во­проса о владении. Из посессорных интердиктов лишь int. undo vi носит характер деликтного иска, а главный — int. uti posside-tis~ не имеет свойств деликтной защиты (т.е. не следует за насилием, а предупреждает его). Кроме того, теория Савиньи не может объяснять, почему защита не давалась при держании для другого лица или при владении вещами, изъятыми из обо­рота³. Г.Ф. Шершеневич также указывал, что нарушение вла­дения может и не сопровождаться насилием, как, например, при краже⁴. .

Иеринг считал.чтр владение защищается как фактическое проявление, как видимость собственности (Дернбург указыва­ет на возникновение этого объяснения уже у глоссаторов), поскольку владелец предполагается обычно собственником. Владение, по словам Иеринга, "форпост собственности".

Это мнение поддерживается и Г. Шершеневичем. который в доказательство того, что при защите владения защищается вероятная собственность, ссылался и на суждение сената, со­гласно которому "владение есть право, по содержанию своему близко подходящее к праву собственности и даже заменяющее его для владельца, доколь не будет доказано, что сильнейшее, лучшее право на ту же вещь, дающее то же право на владение, право собственности, принадлежит другому лицу"⁵.

Против этой позиции существует тот довод, что владельче­ская защита дается и против собственника, причем его ссылки на собственность не принимаются во внимание.

Суждения Шершеневича, Эпнекцеруса и другихавторов позволяют заметить,что к началу-нашего века авторитетэтой позиции снизился,но в последниедесятилетия, кажется, подход,обоснованный в свое времяСави-ньи, вновь становится болееприемлемым. Хотелось бывидеть в этой тенден­ции свидетельствогуманизации права, которой хорошо соответствуетужеприводившеесяопределение владельческой защиты И.А. Покропским как "кульминационного пункта идеиличности".

² ДождевД.В.Римское частное право. С. 326.

³ Это, однако,не означает, что в момент становления владельческой зашиты насилие не было главным поводом длявозникновения этого фено­мена, да и не осталосьим впоследствии <см- ГГУ).

ЧЦершеневич Г.Ф, Учебник русского гражданского права. С. 153.

Там же. С. 153.

. 275

Кроме того, такой подход весьма уязвим с исторической точки зрения, так как он априорно исходятДО того,;, ято эти институты развивались в согласованной'связи с опережением;

собственности (в скрытой форме этот подход содержится уже в понимании владения как стороны, части собственности, ее' неполноценного подобия) либо, напротив, с опережением владения, если исходить из достаточно устойчивого представ­ления, что "понятие права собственности обыкновенно разви­вается из владения. Первоначальное понятие о юридическом господстве над вещью связывается с господством фактическим;. без фактического господства не признается^господство юриди­ческое'⁴.

Здесь, пожалуй, и обнаруживается труднейший вопрос тео­рии владения — о характере, формах генетической связи вла­дения и собственности, который достигает крайней степени остроты в тот момент, когда приходится исходить из того, что в момент происхождения этих институтових связь была не боль­шей, а может быть, и меньшей, чем любых других произволь­но взятых правовых феноменов.

Чаще всего в истории права противопоставление владения и собственности идет путем либо выявления их параллелизма, либо установления их эволюционной несовместимости, когда ограниченное во времени владение предшествует собственно^ сти как владению неограниченному. Оба подхода критикуют­ся, особенно приих абсолютизации². Понятно, что в любом случае трактовать владение как обслуживание нужд собствен­ности непросто.

Согласно "абсолютной" теории (Брунс и др.), "выражаю^ шаяся во владении воля. хотя она имеет чисто фактический характер и может даже быть резко противопоставлена праву, должна быть тем не менее защищаема согласно общей природе воли. Ибо воля сама по себе и по своему существу свободна; в признании и проведении этой свободы заключается вся право­вая система". Соответственно появляется владение как безобъ­ектное право.

' МейерД.И, Русское гражданское право.Ч. 2. С. 3.Впрочем, историческаяпоследовательность вполнеможет пониматься простокак логическая, по­скольку речь всеже идето "понятиях", как обуказании приоритетов, непретендующем наизображение действительного генезиса^

² Дожде» Д.В. Основание зашиты владения. С. 8—9.

Д.И. Мейер отмечает, что "многие осуждают изложение учения о юриди­ческом владении по поводу права собственности" (МейерД.И. Русское граж­данское право. Ч. 2. С. 7). Это лишний раз подчеркивает неясность характера связи этих двух явлений права.

Эта теория оспаривается с тех позиций^ что онаникак не объясняете дточеаиуадоя&люлучившего владение дается преиму^-щество^пере® волей того, кто добивается владения.

Наконец^ Дернбург, изложив основные концепции, пред»-лягает ^разрешение проблемы"'следующим образом: "Владе­ние есть фактический общественный строй, существующее рас­пределение вещественных благ. Произвольное нарушение этого фактического отношения могло бы вызвать непоправимое рас­стройство. Поэтому неприкосновенность нашего фактического имущественного положения является одним из условий упоря­доченного общежития"'.

В. Хвостов, следуя мудрому правилу Ларошфуко "все пра­вы", считает, что "все эти теории содержат долю правды. В пользу защиты владения говорят все приведенные соображе­ния". А то, что ни одно из них не в состоянии объяснить всех юридических проявлений владения, стало следствием того, что "некоторые; нормы, регулирующие владение, сложились под преобладающим влиянием одной идеи, другие " под влияни­ем другой"².

' Упрощение нашего права, прежде всего утрата им владель­ческой защиты, казалось бы, сохраняет актуальность лишь за одним объяснением: зашита владения — это защита собствен­ности (или иного законного титула, включающего владение). Однако внутренние правовые связи не могут исчезнуть полно­стью даже при отмене ряда норм или институтов. Поэтому нам приходится углубляться и в суть владения, поскольку без этого оказываются утраченными существенные черты собственности и едва ли могут быть объяснены основы вещных прав в целом.

Возвращаясь к указанным теориям обоснования защиты владения, мы можем видеть, что они зависят от понимания права (на это обращал внимание В. Хвостов) и от представле­ний о степени нормирован ности, регулирования правом дей­ствительных отношений (что также тесно связано с понимани­ем сути права, особенно имея в виду присущий нашему правовому сознаний позитивизм, причем явно не классиче­ского Свойства).

Очевидно, что мнение Дернбурга, признающего защиту неправовых, фактических отношений по соображениям их об­щественной важности, основано на том» что право имеет оп­ределенное социальное, "служебное" или функциональное

' Дернбург f. Указ- соч. С. 5—7. ² Хвостов В.М. Система римского права.М-, 1996. С. 274—276,

назначение, позволяющее ему выйти за собственные пределы, Вытекающее из такого понимания возможное превращение права из цели в средство не может не представляться с учетом сегодняшнего опыта достаточно опасным, да и римское право не дает, кажется, оснований для таких подходов. "

Поэтому больше оснований считать, что владение защи­щается постольку, поскольку тем самым защищается личность владельца. То, что эта защита может носить превентивный ха­рактер, конечно, едва ли может лишить этот взгляд обоснова­ния.

Два общих вопроса, несомненно, системного значения должны быть поставлены в первую очередь: имеет владение юридический или фактический характер, и предшествует ли становление владения собственности или следует за нею.

По мнению Г.Ф. Щершеневича (обоснованному только оте­чественным материалом), "в развитии вещных прав право соб­ственности должно предшествовать владению", вопреки уже упомянутому мнению Мейера, а также Неволина и Победо­носцева, которые вслед за римскими юристами считали, что "в историческом развитии владение, как отношение фактиче­ское, предшествует праву собственности, как отношению юри­дическому"'.

Римское право, однако, не дает достаточного материала для столь однозначных противопоставлений. Древнейшей фор­мой вещного спора принято считать legis actio sacramentum in rem. Но он имеет несомненные черты спора о праве принад­лежности, а не о владении, во-первых, по своему содержа­нию, во-вторых, потому, что истцом может быть как невла­деющее лицо, так и владелец вещи. Это может служить доводом в пользу мнения Шершеневича. Однако право, которое уста­навливалось в этом процессе, еще мало походило на то абсо­лютное, высшее право, которым стала собственность. М. Казер применительно к legis actio sacramentum in rem говорил, как известно, об "относительном праве собственности"².

Есть основания принять предположение, что владение име­ло, конечно, доправовое бытие, никак не связанное в отличие от других юридических архетипов с обменом и которое своди-

1 Шершеневич Г.Ф. Учебник русскогогражданского права.М., 1995.С, 154.

² Д. Дожпевговорит, что в процессеlegis actio sacramentum in rem "каждый из претендентов доказывал не абсолютное право на вешь, алучшее, чем у противника, реальное полномочие" {ДождевД.В.Римское частное право. С. 208).