Критика либертарной теории права

В.С. Нерсесянц: право - триединстве сущностных свойств права - равной меры регуляции, свободы и справедливости. Одно без другого невозможно. Но откуда вытекают указанные признаки? Присущая праву всеобщая равная мера — это именно равная мера свободы и справедливости, а свобода и справедливость невозможны без равенства (общей равной меры)

Этот тип (форма) взаимоотношений между людьми включает в себя: 1) формальное равенство участников (субъектов) данного типа (формы) взаимоотношений (фактически различные люди уравнены единой мерой и общей формой); 2) их формальную свободу (их формальную независимость друг от друга и вместе с тем подчинение единой равной мере, действие по единой общей форме); 3) формальную справедливость в их взаимоотношениях (абстрактно-всеобщая, одинаково равная для всех них мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи либо привилегииПо мысли В. С. Нерсесянца, справедлива лишь равная для всех мера и форма дозволений, запретов и т. д., исключающая чьи-либо привилегии.

Неравенства прав и обязанностей распространено в праве: права гражданина и права человека без гражданства, находящегося на той же территории, права несовершеннолетних и права взрослых граждан, права депутатов, судей, дипломатических работников и права пенсионеров, студентов, матерей и т. д.

Как быть в этой ситуации? Что считать привилегиями? Либертарная теория не дает на это удовлетворительного ответа. Пример «докапиталистической ситуации», когда право приобрести в индивидуальную собственность землю или мастерскую имеют лишь некоторые. По Нерсесянцу – это привилегия, но создающая право для собственников. Привилегия может стать правом. Как тогда определять привилегии и наличие или отсутствия в этих случаях права?

Фактически, критерием правового и неправового в либертарной теории становится признание какого-либо феномена правовым. Таким образом либертарный критерий равенства в свободе подменяется социологическим критерием признания/непризнания.Формальное равенство и субъектное равенство как коммуникативное равенство. Неприменимость принципа формального равенства к нормам об ответственности.Соразмерность не может рассматриваться как равенство в свободе. Вывод: равенство – это принцип, а не признак праваЗакон не может быть явлением равенства как сущности права. Существование права невозможно вне форм своей объективации. Природа прав человека.

Тема 2. Правовая онтология

Онтологический статус права

Антропологический поворот в социо-гуманитарных науках. Право как многоединство (психическое, смысловое, социальное, материальное). Бытие права как диалектическое взаимодействие должного и сущего. Выводимо ли должное из сущего? Зависимо ли должное от сущего? Действительность и действенность нормы права.

Структура права. Нормы и правоотношения.

Право и права человека. Природа прав человека: антрополого-коммуникативное обоснование Человек изначально (имплицитно) обладает правами, необходимыми для признания его субъектом права. Право на жизнь, на имя, на свободное распоряжение собой, на продолжение рода, на воспитание детей, на равенство, на достоинство, на собственность.Право принадлежать самому себе (суверенитет личности) Морально обоснованное право, институциональное право и формально-юридическое право.

Суверенитет личности

Каждый человек пользуется полным и исключительным правом использования себя и своих возможностей и не обязан предоставлять никаких услуг или продуктов кому-либо другому, если он не договаривался их предоставлять (Г. Коэн).

Суверенные личности – это люди, которые обладают разумом, способны к собственности на самого себя, у которых есть наивысшая власть (суверенитет) над собственным выбором, которые не находятся под влиянием управляющих сил и при этом не нарушают прав других. Право собственности на самого себя можно рассматривать как философию децентрализации, реализуемой снизу вверх, в то время как тоталитаризм является осуществляемой сверху вниз централизованной системой

Определение границ «самого себя»

Споры, связанные с правом на аборт, — эмбрион рассматривается или как обладающий собственностью на себя, или как находящуюся в собственности часть материнского тела. Право женщины на владение своим телом можно рассматривать как противоположное «праву зародыша на жизнь». Право на эвтаназию, самоубийство и употребление наркотиков. Несмотря на то, что некоторые из этих действий могут рассматриваться как саморазрушающие, они не могут быть полностью исключены из устоявшегося понимания владения собой. Многие эксперты считают, что право собственности включает и право на уничтожение: созданное человеком может быть им же и разрушено. При этом, в некоторых культурах самоубийство не только уважается как индивидуальное право, но и считается поступком чести.

Суверенитет личности — это аксиома (Г.-Г. Хоппе). Человек, спорящий с принципом собственности на самого себя, входит в противоречие с собственными действиями. Вступая в спор, этот человек допускает «перформативное противоречие», поскольку, выбрав метод убеждения вместо силового навязывания другим мнения о том, что они не имеют суверенитета над собой, он неявно предполагает, что те, кого он пытается убедить, имеют право не согласиться. А поскольку у них есть право не согласиться, значит, у них есть законная власть над собой.

В «Этике свободы» Мюррей Ротбард утверждает, что полное право собственности на самого себя является единственным принципом, совместимым с моральным кодексом, применимым к каждому человеку, — «универсальной этикой» — и что это естественный закон для человека — быть тем, что для него лучше всего.

Если нет полного владения собой у каждого человека, то из этого следуют только две альтернативы: (1) „коммунистическая“, в виде всеобщей и равной собственности над другими, либо (2) частичная собственность одной группы по отношению к другой — система правления одного класса по отношению к другому. Коллективистская альтернатива универсальной этике, в которой каждый индивид владеет равной частью каждого другого индивида, нарушает естественный «закон того, что является наилучшим для человека и его жизни на Земле».

Если человек распространяет право собственности на другого человека, то он, скорее, проявляет по отношению к нему агрессию, чем позволяет ему делать, что хочет, а это «оскорбляет его природу». Четвернин и либертарианство.

Проблема правового плюрализма. Гриффитс и Таманаха. «Мягкое» право. Технология блокчейн и ее будущее.

Почему необходимо соблюдать правовое предписание? Проблема принуждения в праве. Виды принуждения. Принуждение и насилие. Самообязывание в юснатурализме, внешнее принуждение в юспозитивизме, внешне обусловленное самообязывание в коммуникативном подходе.

Право и государство. Государство как субъект правотворчества

Проблема суверенитета

Суверенитет – правовое понятие. Может ли суверенитет рассматриваться как абсолютная (внеправовая) власть? Г.Кельзен - суверенитет одного (т.е. собственного) государства (понятый как абсолютная власть) исключает суверенитет всех других государств. «Верховенство» и «независимость». Суверенитет (в его традиционном понимании) является не изначальным признаком и свойством государства, а теоретической, политической, лингвистической и правовой конструкцией, имеющей очевидную коммуникативную направленность.

В определенном смысле суверенитет был «изобретен» для утверждения собственной дееспособности в ходе борьбы за свои права. Еще до Ж. Бодена было хорошо известно, что любой сюзерен является не абсолютным властителем, а лишь верховным властителем в рамках своих полномочий, за которые его власть не распространяется. Недаром известное выражение того времени «вассал моего вассала - не мой вассал» относится именно к сюзерену, подчеркивая относительность (ограниченность) его власти. Не только сюзерен (суверен в области публичного права), но и каждый субъект права вообще обладает «абсолютной» властью, или суверенитетом, но только в своей области, очерченной границами его правомочий. Отсюда проистекает и известное утверждение, зафиксированное в кутюмах Бовези: «каждый барон является сувереном в своей баронии», при этом «король является сувереном над всеми и на основании своего права охраняет все свое королевство» Суверенитет как правосубъектность (дееспособность) и как правовой статус. Суверенитет есть возможность самостоятельно реализовывать свои права.

Публичный и частный суверенитет.

Суверен – это тот, кто может принимать решения в пределах своей компетенции, в пределах своих полномочий. Но субъекты обладают как общими субъектными полномочиями и обязанностями, так и отличными друг от друга, в связи с различиями между субъектами. Уже этим определяется возможность существования субъектов с разными полномочиями (с разным суверенитетом), часть из которых релевантна друг другу.

К. Шмитт и чрезвычайное положение. Право вводить чп – это также право!

Права публичные и права частные определяют иерархию суверенитетов.

Можно ли суверенитет укреплять, размывать, преумножать, растрачивать и терять? Преумножать и укреплять можно свой правовой статус, свои возможности реализовывать права

Позиция – суверенитет является «динамичной характеристикой государства. Его необходимо завоевывать и все время защищать. Государственный суверенитет может быть подорван и утрачен» (Красинский В.В.). – Но только в случае потери правосубъектности. Государство получает суверенитет тогда, когда становится субъектом права, т.е. получая правомочия, связывая себя правом, действуя в соответствии с правами и обязанностями, а теряет его - выбывая из правового общения по самым разным основаниям (переставая быть субъектом права). В этом смысле суверенитет или есть, или его нет, т.е. нельзя быть субъектом права в большей или меньшей степени, наполовину или на треть. Но субъекты могут обладать не одинаковыми правами и обязанностями, в том числе и по причине наложения на них «внешних» санкций, могут не иметь возможности (политической воли) свои права отстаивать и реализовывать. Государство получает суверенитет тогда, когда становится субъектом права, т.е. получая правомочия, связывая себя правом, действуя в соответствии с правами и обязанностями, а теряет его - выбывая из правового общения по самым разным основаниям (переставая быть субъектом права). В этом смысле суверенитет или есть, или его нет, т.е. нельзя быть субъектом права в большей или меньшей степени, наполовину или на треть. Но субъекты могут обладать не одинаковыми правами и обязанностями, в том числе и по причине наложения на них «внешних» санкций, могут не иметь возможности (политической воли) свои права отстаивать и реализовывать.

В современной правовой мифологии «борьба за суверенитет» представляет собой или борьбу за беспрепятственную реализацию собственных прав, или борьбу за новые права, или (худший вариант) борьбу за свое «право» действовать вопреки праву.

Любое государство остается суверенным при сохранении своей правосубъектности (Например, Великобритания как до, так и после брекзита, но суверенных прав у нее может быть больше или меньше – разный правовой статус).

Онтология конституционного права
(по Г.А. Гаджиеву)

Российское конституционное право основывается на принципах естественного права. Эти принципы занимают свое место в онтологической структуре права. Право – отражает закономерности существования человеческого обществаЗакон – акт политического волеизъявления

Как найти «естество» права? История философии права посвящена именно этомуГаджиев утверждает, что идея естественного права вытекает из таких категорий как спор (конфликт) и согласие (компромисс). Дефицит социальных благ порождает собственность. Собственность – источник конфликтов. Собственность в качестве института является формой согласия, т.е. выхода из ситуации конфликта, порождаемого дефицитом.