Значение факта наличия в договоре ряда нестандартизированных условий.

Другим вопросом, от которого зависит сфера применения существующих норм о договоре присоединения, является толкование положения "путем присоединения к предложенному договору в целом". Указание на присоединение к договору в целом <1> при буквальной интерпретации означает, что присоединяющаяся сторона была лишена возможности влиять на любые условия такого договора.

--------------------------------

<1> Точнее, присоединение к условиям, определенным одной из сторон, а не к договору, который не существует, пока он не признан заключенным в соответствии со ст. 432 ГК РФ.

Но разумно ли толковать фразу "в целом" как подразумевающую полное соответствие изначально предложенного текста соглашения подписанному в итоге обеими сторонами договору (за исключением реквизитов сторон, которые как таковые не являются условиями договора)? Означает ли это, что наличие в договоре некоторых условий, которые были сформулированы именно для данного конкретного договора и стали предметом согласования, лишает возможности квалифицировать такой договор как договор присоединения?

Доминирующей в российской доктрине является точка зрения, которая исходит из буквального толкования данного положения. Как отмечает Н.И. Клейн, сущность договора присоединения "состоит в том, что к предложенному одной стороной договору со стандартными условиями вторая сторона присоединяется в целом, не влияя на его содержание" <1>. Аналогичные мнения высказаны и многими другими авторами <2>.

--------------------------------

<1> Клейн Н.И. Принцип свободы договора и основания его ограничения в предпринимательской деятельности // Журнал российского права. 2008. N 1.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное).

<2> Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2003. Книга первая: Общие положения. С. 795 (автор соответствующей главы - В.В. Витрянский); Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. М.: Волтерс Клувер, 2006. Т. 3. С. 187; Белов В.А. Гражданское право: Общая и особенная части. М.: ЮрИнфорР, 2003. С. 178; Гражданское право: Учебник / Под ред. А.П. Сергеева. М.: ТК "Велби", 2008. С. 849; Публичные услуги и право: Научно-практическое пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова. М.: Норма, 2007. С. 369; Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации части первой / А.Б. Бабаев, Р.С. Бевзенко, В.А. Белов, Ю.А. Тарасенко; под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 1096; Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 183. Свое логическое завершение и законодательное оформление данный подход нашел в п. 1 ст. 634 ГК Украины: "...договором присоединения является договор, условия которого установлены одной из сторон в стандартных формах, который может быть заключен лишь путем присоединения другой стороны к предложенному договору в целом, другая сторона не может предложить свои условия договора". Как будет показано далее, это далеко не тот идеал правового регулирования, к которому надо стремиться.

Эта позиция находит отражение и в решениях некоторых судов. Так, иногда суды отмечают, что "доводы о том, что договоры кредита и залога являются договорами присоединения, противоречат статье 428 ГК РФ, поскольку банковские бланки договоров не определяют все условия, согласованные сторонами, включая размер кредита, транши, банковский процент, сроки погашения кредита, наименование и количество имущества, передаваемого в залог, и др." <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Поволжского округа от 24 февраля 2010 г. по делу N А65-17195/2009. См. также: Постановление ФАС Поволжского округа от 24 сентября 2009 г. по делу N А65-9868/2009, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 11 марта 2010 г. N ВАС-530/10.

Проблема с таким буквальным прочтением нормы п. 1 ст. 428 ГК РФ состоит в том, что договоры, которые заключаются только на тех условиях, которые сформулированы заранее в стандартных формах и исключают всякие индивидуализированные условия, крайне редки на практике. Примерами такого договора являются лицензионный договор на право использования программного обеспечения, условия которого изложены на экземпляре программы или ее упаковке (п. 3 ст. 1286 ГК РФ), либо соглашения, заключаемые в сети Интернет путем щелчка мыши в рамках некой электронной формы (Click-wrap agreement) <1>. Присоединение к условиям такого договора действительно происходит "в целом", и присоединяющаяся сторона не участвует в выработке условий данного договора: с компьютером, как говорится, не поторгуешься. Однако на практике подавляющее большинство договоров, основная масса условий которых может быть в реальности принята только путем присоединения, содержит в себе и некоторые условия, которые были "выбраны" или определены с учетом мнения присоединяющейся стороны либо определены исключительно для конкретного договора, т.е. не являются стандартными.

--------------------------------

<1> О юридической силе подобных соглашений в российских реалиях см.: Савельев А.И. Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ // Вестник гражданского права. 2011. N 3.

Сказанное относится в первую очередь к существенным и некоторым иным условиям договора - объему обязательств, срокам и иным подобным условиям. Например, в договоре банковского вклада или кредита условие о размере вклада или сумме кредита определяется с учетом пожелания заемщика или вкладчика. То же касается часто и условий о сроках вклада и кредита. Другой пример: покупая в магазине бытовой прибор, покупатель вынужден принимать все условия магазина, кроме самых важных - условий об объекте купли-продажи и количестве товара, при определении которых решающую роль играет выбор покупателя. Разве можно отрицать тот факт, что в предложенной продавцом стандартной форме, которая с учетом пожеланий покупателя дополнена наименованием товаров и упоминанием об их количестве, имеются условия, согласованные с покупателем? Или условия о наименовании и количестве товара более не относятся к договорным условиям?

Еще один пример - договор страхования имущества. Некоторые условия таких договоров неизбежно являются индивидуальными (например, условия о размере страховой суммы и страховой премии, которые, как правило, определяются по результатам анализа вероятности наступления страхового случая, стоимости застрахованного имущества и других индивидуальных факторов в каждом конкретном случае). Наличие таких индивидуальных условий приводит некоторые суды к выводу о том, что указанные договоры не являются договорами присоединения. Например, в одном решении суд не признал договор страхования договором присоединения, сославшись в том числе на то, что в этом договоре условия о страховой сумме и премии, периоде страхования и безусловной франшизе были включены в текст договора "по обоюдному согласию" сторон <1>. Такой вывод выглядит особенно странно с учетом того, что, как мы помним, сама категория договора присоединения была разработана зарубежными правоведами во многом именно в ответ на распространенную практику стандартизации условий договора страхования. Так что договоры страхования являются одними из первых кандидатов на данную квалификацию <2>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28 сентября 2006 г. N Ф08-4760/2006 по делу N А32-6024/2006-61/165.

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского "Договорное право. Договоры о выполнении работ и оказании услуг" (книга 3) включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2002 (издание исправленное и дополненное).

<2> Еще В.И. Серебровский относил договор страхования к договорам присоединения (см.: Серебровский В.И. Очерки советского страхового права // Избранные труды по наследственному и страховому праву. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2003. С. 341). В современной литературе эта позиция находит свою поддержку в лице М.И. Брагинского, который отмечал, что "в случаях заключения договоров страхования по стандартным формам интересы страхователя защищаются нормами о договоре присоединения" (см.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2005. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. С. 608).

В этой связи нельзя согласиться с мнением В.В. Груздева, в соответствии с которым стандартная форма соглашения, являясь стандартной формой оферты, должна содержать все существенные условия будущего договора <1>. При таком подходе большинство договоров, заключаемых фактически по модели присоединения и являющихся предметом ex post контроля со стороны судов в тех правопорядках, которые в принципе знают режим контроля стандартных условий, выходит из-под действия ст. 428 ГК РФ в силу того, что, как мы выше показали, большинство типичных договоров присоединения (потребительский кредит, вклад, страхование и т.п.) не предполагает стандартизацию существенных условий (например, размер кредита или вклада и т.п.).

--------------------------------

<1> Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010. С. 177. Данное мнение, скорее всего, связано с убеждением данного автора в том, что присоединение одного контрагента ко всей оферте другого контрагента является тем критерием, который позволяет выделить договор присоединения в самостоятельную гражданско-правовую категорию (см. Груздев В.В. Указ. соч. С. 176). В ответ на это следует отметить, что заключение договора посредством акцепта, предполагающего безоговорочное согласие с условиями выставленной оферты, в силу ст. 438 ГК РФ является общим способом заключения любого гражданско-правового договора, а не только договора присоединения. Критерием выделения договора присоединения является не способ заключения договора, а способ формулирования его условий (в виде включения в договор стандартных условий) и соотношение переговорных возможностей сторон (лишающее присоединяющуюся сторону реальных шансов существенно повлиять на их содержание).

Таким образом, в реальности даже в, казалось бы, очевидных случаях стандартизации условий некоторые условия договора или хотя бы одно из них определяются индивидуально для конкретного договора и(или) с учетом мнения присоединяющейся стороны. Обратное означало бы, что ст. 428 ГК РФ практически не имела бы сферы применения. Поэтому не вызывает никаких сомнений, что сам факт наличия в договоре некоторых индивидуально согласованных или определенных для данного конкретного договора нестандартизированных условий не может с точки зрения разумного прочтения ст. 428 ГК РФ лишить присоединяющуюся сторону защиты в отношении остальных условий, если эти условия были предложены ей другой стороной, носили стандартный характер и не могли быть изменены в результате переговоров из-за разрыва в переговорных возможностях.

Предложенный подход, безусловно, является результатом не буквального, а телеологического толкования ст. 428 ГК РФ. Сам текст данной статьи говорит о принятии условий "в целом". Тем не менее с учетом того, что буквальное толкование приводит к настолько абсурдно узким рамкам применения данных норм, что вряд ли можно было бы предположить такую волю законодателя, предложенное нами телеологическое толкование представляется вполне допустимым. Оно приводит к тому, что de lege lata российский институт договора присоединения начинает выглядеть более или менее логично.

Следует в этой связи полностью приветствовать вышедшие уже в период редакционной обработки данной книги разъяснения Президиума ВАС РФ применительно к данному вопросу. Президиум ВАС РФ в информационном письме от 13 сентября 2011 г. N 147 (п. 2), применив правила ст. 428 ГК РФ к договору кредита, прямо указал следующее: "...тот факт, что в договоре имелись и условия, согласованные сторонами индивидуально (сумма кредита, сроки возврата и т.п.), не препятствует применению пункта 2 статьи 428 ГК РФ к тем положениям кредитного договора, в отношении которых заемщик был вынужден принимать навязанные ему условия". Эта правовая позиция, которая фактически сформулирована вопреки букве не вполне удачной нормы ст. 428 ГК РФ о принятии условия договора "в целом", являет собой еще один шаг в сторону сближения российского института договора присоединения с немецко-голландской конструкцией контроля справедливости стандартизированных условий. По сути, ВАС РФ вводит судебный контроль справедливости именно стандартных условий и ориентирует суды на то, что наличие в договоре отдельных нестандартизированных условий этому не препятствует.

Но тут возникает иной вопрос: теряет ли заключенный договор статус договора присоединения, если будет доказано, что в результате переговоров присоединяющаяся сторона смогла добиться изменения некоторых предложенных ей стандартных условий или даже тех из них, которые являются предметом спора?

В.В. Груздев считает, что факта того, что оферент, предложивший проформу договора, уступил в том или ином вопросе и согласился в этой части на изменение стандартных условий, достаточно, чтобы лишить сделку значения договора присоединения. По его мнению, иной подход "связан с неоправданным расширением сферы договоров присоединения" <1>.

--------------------------------

<1> Груздев В.В. Возникновение договорного обязательства по российскому гражданскому праву. М., 2010. С. 175.

Сложно согласиться с таким подходом к толкованию закона. В первую очередь потому, что если бы компании было достаточно пойти на уступки хотя бы в одном пункте, чтобы лишить свой договор значения договора присоединения и уйти от судебного ex post контроля его справедливости, то вся эта система превратилась бы в чистую профанацию. Компании при ведении переговоров соглашались бы изменить из всех оспоренных контрагентом условий проформы какую-нибудь одну ничего не значащую деталь и тем самым лишали бы суд легальной возможности применить ст. 428 ГК РФ к другим, наиболее принципиальным условиям, уступать по которым компании не намеревались изначально, сколь угодно несправедливыми они бы ни были.

Нет никаких сомнений, что если эта позиция была бы признана в нашем праве, компании, практикующие использование стандартных условий в своей договорной работе, для обхода ст. 428 ГК РФ просто прямо указывали бы в сопроводительных письмах к проектам своих договоров, что они готовы вести переговоры и принимать протоколы разногласий по тем-то и тем-то не столь важным условиям.

Этот сценарий демонстрирует, что столь формальный подход приведет к тому, что применение ст. 428 ГК РФ может быть легко исключено применением несложных трюков.

В этом контексте представляет интерес позиция А.Н. Кучер по данному вопросу. Соглашаясь в целом с доминирующей точкой зрения и отмечая, что, "если в ходе заключения договора второй стороне удалось настоять на изменении условий формуляра, специфика процедуры заключения договора. пропадает, в силу чего такой договор не подпадает под понятие договора присоединения" <1>, она делает существенную оговорку. Автор подчеркивает, что такая ситуация будет иметь место, только если изменению были подвергнуты условия, которые в первоначальном варианте лишали присоединяющуюся сторону обычно предоставляемых прав, ограничивали ответственность другой стороны или содержали явно обременительные для присоединяющейся стороны условия. Если же были изменены другие условия (например, об упаковке товара, сроке договора и т.п.), а собственно обременительные условия остались без изменения, то договор должен все равно квалифицироваться как договор присоединения <2>. Иначе говоря, на взгляд А.Н. Кучер, квалификация договора в качестве договора присоединения становится не основанием, открывающим возможность контроля справедливости договорных условий, а в некоторой степени производной от наличия в договоре несправедливых условий.

--------------------------------

<1> Кучер А.Н. Теория и практика преддоговорного этапа: юридический аспект. М.: Статут, 2005, С. 310.

<2> Там же.

Этот подход также не кажется нам логичным. Определить то, насколько справедливость того или иного условия подпадает под признаки п. 2 ст. 428 ГК РФ, можно зачастую лишь путем сопоставления его со всеми иными условиями, а также принимая во внимание все существенные обстоятельства дела. По сути, это предмет судебного разбирательства, необходимой предпосылкой которого является уже состоявшаяся квалификация соглашения как договора присоединения.

Наиболее разумный подход состоит, видимо, в том, чтобы допускать возможность квалифицировать в качестве договора присоединения и тот договор, в котором вынужденное присоединение происходило лишь к части условий, в то время как в отношении некоторых иных стандартных условий переговоры сторон привели к их изменению. Подобно тому как режим недействительности сделки может применяться как ко всей сделке в целом, так и к ее части, правовой режим, предусмотренный в ст. 428 ГК РФ, может применяться как ко всему договору, так и к отдельным его условиям. Если в договоре имеются явно несправедливые стандартные условия, навязанные слабому контрагенту, ограниченному в возможностях уклониться от их принятия, то суд вправе применять ст. 428 ГК РФ именно к этим условиям, несмотря на то что по иным условиям слабой стороне пошли на уступки.

Более того, не должно блокировать применение ст. 428 ГК РФ и то, что сильная сторона пошла на уступки непосредственно по спорным условиям. Несправедливые условия могут быть изменены по инициативе присоединяющейся стороны чисто символически или "косметическим" образом. В противном случае у сильной стороны появится достаточно простой способ уклонения от неудобного для нее режима судебного контроля над справедливостью условия. Такая сторона может в ответ на замечания присоединяющейся стороны переформулировать условие иным образом, оставив неизменным его существо. Формально такой результат будет свидетельствовать о некотором участии присоединившейся стороны в определении условий договора, однако реально заметных улучшений ее положения от таких изменений не произойдет. Неразумно считать, что такого рода притворные попытки "бегства в индивидуализацию условий" могут лишить суд права применять ст. 428 ГК РФ. Соответственно, факт того, что по спорным условиям могли быть формально проведены переговоры и по ним были осуществлены некоторые малозначительные уступки, не должен сам по себе блокировать возможность применения к этим условиям ст. 428 ГК РФ.

Наконец, следует иметь в виду, что во многих случаях проформы договоров, используемых компаниями, заранее предполагают вариативность тех или иных условий и предлагают контрагенту выбор из нескольких вариантов "пакетов условий". Так, например, на практике существует немало банков, которые предлагают гибкие условия банковского вклада, где гражданин помимо суммы вклада может выбирать между несколькими вариантами условий (срок вклада, наличие права пополнить вклад или забрать его часть без расторжения договора и т.п.). Если бы такая заранее предусмотренная в стандартной проформе вариативность условий исключала квалификацию договора в качестве договора присоединения, сильные контрагенты получили бы четкий и ясный способ избежать судебного контроля справедливости их договоров. Для этого им было бы достаточно прописать несколько вариантов условия, каждый из которых был бы в той или иной форме несправедлив. Поэтому предоставление присоединяющейся стороне различных вариантов того или иного условия на выбор, который осуществляется путем проставления галочки или иным подобным образом, также не может автоматически лишать договор статуса договора присоединения. Ведь все возможные для выбора варианты изначально составлены другой стороной <1>.

--------------------------------

<1> Такие попытки "изобразить" видимость переговоров знакомы зарубежным правопорядкам, имеющим опыт регулирования стандартных условий договора, и получили в зарубежной доктрине название "бегство в индивидуальные условия". См.: Клочков А.А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 92.

Таким образом, в условиях действующего понимания ст. 428 ГК РФ как инструмента контроля только стандартизированных условий можно сделать следующие выводы.

Во-первых, наличие в договоре ряда нестандартизированных условий не препятствует его возможной квалификации в качестве договора присоединения в части стандартных условий, которые фактически могли быть приняты другой стороной лишь путем присоединения к ним без возможности существенно повлиять на их содержание.

Во-вторых, проведение переговоров по отдельным стандартным условиям и даже их корректировка по результатам таких переговоров сами по себе не блокируют возможность применения к другим стандартным условиям ст. 428 ГК.

В-третьих, наличие в стандартной проформе договора возможности выбрать те или иные заранее предусмотренные предложившей ее стороной варианты условий само по себе не лишает их статуса стандартизированных.

В-четвертых, даже тот факт, что сильная сторона вела переговоры непосредственно по спорным условиям и пошла по ним на "косметические" уступки, сам по себе не исключает возможности признания применимости к таким условиям инструментария защиты, предусмотренного в ст. 428 ГК РФ.

Тут важно сделать важное уточнение для правильного понимания сделанных выше выводов. Нет никаких сомнений, что факт того, что контрагент, предложивший стандартные условия, предоставил другой стороне выбор между различными вариантами условий, вел переговоры, обсуждал контрпредложения и даже, возможно, пошел на некоторые уступки, является одним из главных признаков того, что договор в принципе не заключался по модели присоединения в силу того, что переговорные возможности "присоединяющейся" стороны были достаточными, чтобы влиять на содержание договора и не вынуждать ее заключать договор путем присоединения. Наша позиция заключается лишь в том, что одни эти факты не являются достаточными для того, чтобы бесповоротно исключить применение ст. 428 ГК РФ. У стороны должны быть шансы доказать, что, несмотря на то что ей дали возможность выбора между несколькими вариантами стандартных условий, с ней вели переговоры и даже пошли на уступки в каких-то незначительных деталях по стандартным условиям, в реальности у нее не было шансов существенно повлиять на содержание договора.

Возможность отказа от критерия стандартизации

Выявление всех вышеуказанных сложностей с применением критерия стандартизации условий подталкивает нас к выводу о желательности отказа от него при изменении ст. 428 ГК РФ или в рамках судебного правотворчества.

Фактор стандартизации выступает в качестве критерия, посредством которого несколько правовых систем пытается очертить сферу, в рамках которой допускается интенсивный судебный контроль справедливости договора и защита слабой стороны договора. Но насколько de lege ferenda точен этот критерий? На наш взгляд, очевидно, что критерий стандартизации очерчивает сферу интенсивного судебного контроля справедливости не вполне точно.

Во-первых, как уже отмечалось в рамках компаративного анализа, он неоправданно выводит из-под действия данного режима нестандартизированные условия, которые могут быть навязаны слабой стороне договора, вынужденной фактически присоединяться к договору. Различный подход права к ситуациям, когда переговорная сила одной из сторон использовалась для навязывания стандартных и нестандартных условий, не базируется на политике права и не оправдан с точки зрения здравого смысла. Действительно, не совсем понятно, почему право может ограничить злоупотребление своей переговорной силой со стороны лица, использующего стандартные условия, и вынуждено игнорировать аналогичные злоупотребления в ситуации, когда другой стороне несправедливые условия навязываются не в стандартизированном, а в специально подготовленном для данного конкретного случая договоре. В чем принципиальное различие между ситуациями, когда сильная сторона взяла чистый лист бумаги и внесла в него несправедливые условия и когда такая сторона пришла с уже заготовленным ранее текстом, содержащим такие условия? Именно эти соображения и послужили в свое время основанием для исключения из проекта § 2-302 ЕТК упоминаний о стандартном характере договора как необходимом условии применения заложенных в нем положений о судебном контроле справедливости договора.

Во-вторых, использование законодателем критерия стандартизации создает ничем не оправданные сложности в доказывании стандартизации условий договора и провоцирует трюки по "бегству в индивидуальные условия". Все это создает абсолютно лишние препятствия для осуществления судебной защиты слабой стороны договора.

В этих условиях постепенное падение популярности критерия стандартизации в праве зарубежных стран вполне показательно.

Думается, было бы разумнее, если бы позитивное право закрепило в ст. 428 ГК РФ сам источник проблемы - дисбаланс переговорных возможностей, лишающий слабую сторону реального шанса на сколько-нибудь равноправное участие в разработке условий договора и вынуждающий слабую сторону присоединиться к навязанным условиям. Критерий же стандартизации без ущерба для целей законодательного регулирования может быть устранен как излишний.

Это позволит судам брать под контроль именно те договоры, применительно к которым интенсивный патернализм в принципе может (как минимум в силу доминирующих в современных западных обществах соображений) быть оправдан. Данная реформа освободит суды от необходимости анализа сложных с доказательственной точки зрения вопросов о стандартном характере условий договора и сконцентрирует их на главном - на анализе оправданности патернализма в контексте конкретной сделки.

При этом, безусловно, стандартизация договорных условий может оцениваться судом как один из факторов, принимаемых во внимание при оценке дисбаланса переговорных возможностей (как правило, в качестве фактора, свидетельствующего о таком дисбалансе или усиливающего его). Но отсутствие стандартизации не должно мешать суду интенсивно контролировать справедливость договора в случае несправедливости договорных условий, если будет определено, что жертва этой несправедливости была слабой стороной и не имела реальных возможностей существенно повлиять на содержание договора. Как отмечается в зарубежной литературе, сам факт, что договор был заключен между сторонами с существенно неравными переговорными возможностями, лишающими одну из сторон реальных возможностей влиять на содержание договора, уже является достаточным основанием для того, чтобы суды рассматривали такой договор с подозрением <1>.

--------------------------------

<1> Voyiakis E. Unconscionability and the Value of Choice // Unconscionability in European Financial Transactions: Protecting the Vulnerable. Cambridge University Press. 2010. P. 80.

При этом предлагаемая модификация правового режима может быть осуществлена двумя способами. Первый, наиболее прямой и откровенный, состоит именно в том, чтобы изменить п. 1 ст. 428 ГК РФ, устранив из него указания на стандартизацию и выразив саму суть конструкции присоединения через терминологию неравенства переговорных возможностей и (или) отсутствия возможности существенно влиять на содержание договора.

Второй же, более мягкий, вариант состоит в том, чтобы сохранить норму п. 1 ст. 428 ГК РФ и закрепленный в нем критерий стандартизации в неизменности, положившись на то, что данный критерий будет пониматься судами с учетом сделанных нами ранее de lege lata замечаний. Но при этом необходимая новация произойдет путем фиксации в законе того, что данный режим контроля будет применяться и к иным договорам, условия которых хотя и не были стандартизированы, но были навязаны стороне договора, лишенной реальной возможности существенно влиять на содержание договора. Последний вариант может быть реализован и в рамках судебного правотворчества посредством применения аналогии закона. В любом случае такой вариант менее транспарентен, так как, по сути, соответствующая новелла закона (или применение аналогии закона) приведет к лишению какого-либо смысла критерий стандартизации, упоминание которого сохранится в п. 1 данной статьи. Тем не менее такой вариант в прагматическом плане также допустим, так как приводит к нужному результату. В итоге сфера применения ст. 428 ГК РФ максимально приблизится к той, в рамках которой интенсивный патернализм допустим с точки зрения политики права, и разрыв между догматикой права и его политикой будет в значительной степени устранен.

Кроме того, думается, что в рамках реформы законодательства заодно с отсечением критерия стандартизации можно было бы устранить из п. 1 ст. 428 ГК РФ и намек на то, что подвергаемые контролю условия должны быть определены одной из сторон заранее. Нет никаких политико-правовых оснований возлагать бремя доказывания данного обстоятельства на сторону, ссылающуюся на ст. 428 ГК РФ. Дело в том, что в большинстве случаев доказать, что соответствующие условия конкретного заключенного договора были разработаны не той стороной, чьи интересы они ущемляли, а другой стороной, крайне сложно. В рамках доминирующего в российской арбитражной практике "документарного уклона" процесса, при котором ключевыми и заслуживающими доверия доказательствами являются не свидетельские показания, а письменные документы, выяснять в суде, кто же разработал и предложил соответствующие условия, крайне проблематично.

Соответственно, для того чтобы рассчитывать на применение данного режима судебного контроля, "пострадавшей" стороне должно быть достаточно доказать, что при заключении договора у нее отсутствовали реальные возможности существенно влиять на содержание договорных условий (т.е. ее переговорные возможности были значительно ограничены), из-за чего она была вынуждена присоединиться к таким условиям. При этом другая сторона могла бы доказать, что спорные условия были предложены как раз пострадавшей стороной, и тем самым исключить применение ст. 428 ГК РФ. Переложение бремени доказывания на сторону, в пользу которой такие условия включены, является, на наш взгляд, вполне оправданным. Этот нюанс, возможно, нет необходимости отражать в тексте самого закона, положившись в данном вопросе на разъяснения судебной практики высших судов.

В результате таких модификаций сама предусмотренная рассматриваемой статьей модель контроля приблизится к той универсальной модели защиты слабой стороны договора, которая нами была определена в качестве одного из нескольких элементов оптимальной системы ex post контроля справедливости договоров. Это приведет к тому, что режим контроля содержания договора присоединения перестанет иметь что-либо общее с признанной нами неудачной немецко-голландской моделью контроля справедливости стандартизированных условий и превратится в законодательный режим контроля справедливости договора, при заключении которого переговорные возможности одной из сторон были ограничены настолько, что она была лишена реальных шансов существенно влиять на содержание договора. По сути в российском праве появится близкий аналог американской доктрины uncoscionability в том ее виде, который проявляется не столько в самом тексте § 2-302 ЕТК, носящей достаточно общий характер, сколько из принятой в американской судебной практике и доктрине ее интерпретации, при которой судебный контроль допускается в случае, когда неравенство переговорных возможностей (процедурный фактор) приводит к заключению договора на явно несправедливых условиях (содержательный фактор).