Ассимиляция достижима коллизионным методом, путем отсылки к компетентному национальному закону.

Следует, однако, уточнить, что отдельные группы унифицированных коллизионных норм закреплены в тексте Конвенции в целях реализации не только принципа ассимиляции, но также и принципа прямого регулирования.

Определенная группа таких коллизионных норм призвана решить вопрос об условиях распространения конвенционной охраны в принципе, т.е. вопрос о том, следует ли предоставлять какому-либо автору охрану в отношении его произведения. И только затем станет возможным применение как конвенционных норм прямого действия, так и - через предусмотренную в Конвенции привязку - норм национального законодательства, предоставляющих национальный режим.

Этот вопрос на практике распадается на два самостоятельных вопроса - о круге субъектов и круге охраняемых объектов. Бернская конвенция пошла по пути расширения круга правообладателей (и тем самым расширения сферы своего действия) за счет самостоятельного (не кумулятивного) применения как личных (гражданство автора, его домицилий), так и территориальных коллизионных привязок (место первой или одновременной публикации произведения) в разнообразных сочетаниях.

Итак, в качестве правообладателей (авторов и их правопреемников) в ст. 3 Бернской конвенции признаются:

- граждане стран-участниц - в отношении произведений как выпущенных в свет (причем не имеет значения, в какой стране), так и не выпущенных в свет;

- апатриды и граждане государств, не участвующих в Конвенции, при условии, что они имеют обычное местожительство в одной из стран - участниц Конвенции, - также в отношении как выпущенных в свет (на любой территории), так и не выпущенных в свет произведений;

- граждане иных, чем страны - участницы Конвенции, государств - в отношении произведений, впервые выпущенных в свет в одной из стран-участниц, а также выпущенных в свет одновременно (т.е. не позднее 30 дней после первого выпуска) в стране, не входящей в Бернский союз, и в стране-участнице. "Выпуск в свет" в смысле Конвенции не совсем совпадает с привычным для национального авторского права понятием "опубликование" (в российском праве - "обнародование"), будучи более узким по содержанию и не включая, в частности, представление драматического, музыкально-драматического или кинематографического произведения, публичное чтение литературного произведения, передачу в эфир или по кабелю литературных и художественных произведений и т.д.

В отношении кинематографических произведений добавляется еще территориальный критерий нахождения штаб-квартиры, а в отношении архитектурных произведений - критерий места их сооружения.

Таким образом, за пределами сферы конвенционного регулирования однозначно оказываются граждане государств, не участвующих в Конвенции, не имеющие домицилия на территории страны-участницы, - авторы не выпущенных в свет произведений.

Возможна ситуация, при которой охрана на основании Конвенции будет предоставляться и в отношении произведений, не охраняемых в стране происхождения (стране первого или одновременного выпуска в свет или стране, гражданином которой является автор, - п. 4 ст. 5 Конвенции).

Минимально гарантированная Конвенцией охрана авторских прав охватывает положения о круге охраняемых объектов, об условиях предоставления охраны, о перечне признаваемых за автором правомочий и их содержании, а также о сроке действия авторских прав.

В ст. 2 Конвенции приводится подробный и неисчерпывающий перечень охраняемых в силу положений самой Конвенции произведений литературы, науки и искусства, заимствованный в основном из французского законодательства. Это, по сути дела, перечень тех форм, в которых могут быть выражены охраняемые произведения. Он включает в себя, в частности: книги, брошюры и другие письменные произведения; лекции, обращения, проповеди и другие подобные произведения; драматические и музыкально-драматические произведения; хореографические произведения и произведения пантомимы; музыкальные произведения с текстом и без текста; кинематографические произведения и произведения, выраженные способом, аналогичным кинематографии; рисунки, произведения живописи, архитектуры, скульптуры, графики, литографии; фотографические произведения; произведения прикладного искусства; географические карты, планы, эскизы, пластические произведения, относящиеся к географии, топографии, архитектуре или науке. Охраняются также производные произведения (переводы, адаптации, аранжировки и другие переделки) и сборники литературных и художественных произведений (например, энциклопедии и антологии).

Особо оговариваются те виды произведений, в отношении которых компетентное национальное законодательство может установить изъятия (или которым вообще может отказать в охране): официальные тексты законодательного, административного и судебного характера, их переводы, политические речи и судебные доклады.

Такой важный критерий охраноспособности авторских произведений, как оригинальность (признание в качестве результата личной творческой деятельности), Конвенция прямо не называет. Косвенным образом он все же в ней присутствует. Во-первых, п. 8 ст. 2 исключает из сферы конвенционной охраны сообщения о новостях дня и о различных событиях, имеющих характер простой пресс-информации (т.е. об объективно существующих фактах). Кроме того, исходя из видов произведений, вопрос об охране которых отдан на откуп национальному законодательству (см. в предыдущем абзаце), можно сделать вывод о том, что Конвенцией отторгаются лишь произведения, оригинальность которых проблематична. Наконец, о подобном подходе говорит факт отказа в Конвенции от каких бы то ни было формальных требований к возникновению авторских прав (см. об этом далее). Но все эти примеры - не более чем попытка широкого истолкования конвенционных положений от противного. Выше, применительно к содержанию российской коллизионной нормы об определении автора произведения при предоставлении охраны на основании международных договоров (п. 3 ст. 1256 ГК РФ), отмечалось значение этой нормы в отсутствие четкого упоминания в Конвенции сущностного критерия авторско-правовой охраны.

Бернская конвенция 1886 г. придерживается принципа, который называется автоматизмом охраны и заключается в отрицании необходимости соблюсти какие бы то ни было формальности для возникновения авторских прав. Долгое время неформальный характер возникновения авторских прав отпугивал от вступления в Бернский союз страны англосаксонской правовой системы. В частности, в США в качестве условия возникновения авторских прав выдвигалась необходимость регистрации, депонирования экземпляра произведения в библиотеке Конгресса и т.п.

Отсутствие формальных конститутивных условий свидетельствует о понимании разработчиками Конвенции авторско-правовой охраны как основанной на критерии оригинальности: ведь формализация нужна только в тех ситуациях, когда могут одновременно появиться несколько добросовестных первичных правообладателей, независимо друг от друга добившихся результата в виде объекта интеллектуальной собственности. Если же произведение оригинально, то оно фактически неповторимо, и, значит, излишне было бы фиксировать временной приоритет в его создании.

Конвенция закрепляет за автором комплекс следующих субъективных прав. Отличительной особенностью этого международного соглашения является признание неимущественных авторских прав (которые в зарубежном праве носят название "моральные права" автора). Это обстоятельство, так же как и отрицание в Конвенции необходимости формализации охраны, препятствовало присоединению к Конвенции Англии и США, право которых не знало подобных авторских правомочий (хотя в конце концов Англия, а в конце 90-х годов XX в. и США вынуждены были пойти на этот шаг).

Некий компромисс между позициями континентальной и англо-американской систем права по поводу моральных прав выразился в Конвенции в том, что она называет в ст. 6 bis лишь два из такого рода правомочий - право авторства и право на неприкосновенность произведения (причем последнее формулируется как "право противодействовать всякому извращению, искажению или иному изменению... произведения, а также любому другому посягательству на произведение, способному нанести ущерб чести и репутации автора") и не требует, чтобы страны-участницы придавали им бессрочный характер. Срок охраны неимущественных прав должен по крайней мере совпадать со сроком охраны имущественных прав. Однако тем странам, которые не предусматривали охрану моральных прав после смерти автора, предоставлено право сохранить такое положение.

Из имущественных прав автора в Конвенции названы право на перевод, воспроизведение, публичное представление и исполнение драматических, музыкально-драматических и музыкальных произведений, передачу в эфир или публичное сообщение любым другим способом беспроволочной передачи литературных и художественных произведений, публичное чтение литературных произведений, переделки и аранжировки, право следования, а также иные права, относящиеся к особым видам произведений.

По общему правилу (исключения из которого установлены в отношении некоторых видов произведений) минимальный срок охраны имущественных прав составляет период жизни автора и 50 лет после его смерти. Реальный срок охраны (который может быть и более продолжительным) определяется законом страны, в которой истребуется охрана.

При этом Конвенция устанавливает правило о сравнении сроков, согласно которому срок охраны не может быть более продолжительным, чем срок, установленный в стране происхождения произведения. Исключение может составлять лишь случай, когда законодательство страны, где истребуется охрана, предусматривает иное. В российском праве правило о сравнении сроков воспроизведено в ст. 1256 ГК РФ, и никаких отступлений от него не предусмотрено.

Охрана по принципу ассимиляции (предоставления национального режима) предоставляется помимо (и сверх) конвенционного минимума. В некоторых случаях это может выглядеть как усиление прямо предусмотренных Конвенцией правомочий или сроков, в других случаях - как прямое восполнение пробелов в ней.

К сфере национального регулирования полностью отнесено решение вопроса о средствах правовой защиты авторских прав, а также фактически почти полностью (за единичными исключениями, прямо предусмотренными Конвенцией) решение вопроса о свободном использовании произведений (установлении в законодательном порядке ограничений авторского права).

Для определения применимого права в Конвенции закреплена коллизионная норма с привязкой к закону страны, где испрашивается охрана. Чаще она толкуется в национальном праве как lex fori, однако существуют и иные точки зрения. Некоторые французские юристы (в частности, А. Керевер) считают, что такую привязку следует понимать как отсылку к закону страны, на территории которой имело место нарушение авторских прав (поскольку автор именно там предпочтет предъявить иск об охране нарушенных прав).

В результате конкретный объем охраны, предоставляемый автору (виды, содержание и срок действия признаваемых за ним субъективных авторских правомочий, степень ограничения законом их реализации, доступные автору способы защиты нарушенных прав), будет варьироваться в зависимости от того, в какой из стран - участниц Бернской конвенции автор предъявит требование об охране. Ведь конвенционный минимум - константа, призванная сгладить национальные различия в уровне охраны авторских прав, не исчерпывает уровня охраны. За ее пределами в каждой из национальных правовых систем стран - участниц Конвенции автору будет предоставляться свой набор субъективных прав. Они будут ограничиваться национальными вариантами свободного использования без согласия автора, равно как различными в разных странах могут оказаться виды санкций и принцип их применения (например, виновный или безвиновный характер ответственности, возможность одновременного применения различных санкций, расчет размера убытков).

Действие Конвенции с обратной силой. Одно из обстоятельств, которые значительно расширяют сферу охраны, предоставляемой Конвенцией, - установленное ею правило о том, что она применяется ко всем произведениям, которые к моменту ее вступления в силу не стали еще общим достоянием в стране происхождения вследствие истечения сроков охраны (п. 1 ст. 18).

В том случае, когда в стране, где истребуется охрана авторских прав, срок охраны истек ранее, чем в стране происхождения, встает вопрос: следует ли охранять положениями Конвенции те произведения, которые охранялись правом страны происхождения в этот временной промежуток? Конвенция дает на этот вопрос отрицательный ответ: нет, охрана в данном случае обратной силы не имеет (для того, очевидно, чтобы не дестабилизировать сложившийся к этому моменту порядок свободного использования произведения в стране, где испрашивается охрана).

Если же речь идет о произведениях, которые вообще в этой стране не охранялись, то никаких специальных оговорок на этот счет Конвенция не содержит, что подчиняет решение вопроса об их охране изложенному выше общему правилу о действии Конвенции с обратной силой. В стране-участнице, где испрашивается охрана, такие произведения должны быть извлечены из сферы общественного достояния и получить охрану. Практически речь в данном случае идет прежде всего о произведениях иностранных авторов.

Присоединяясь к Бернской конвенции 1886 г., Россия сделала, однако, заявление о том, что действие Конвенции не распространяется на произведения, которые на дату вступления Конвенции в силу для РФ (т.е. 13 марта 1995 г.) уже являются на ее территории общественным достоянием, не уточнив, оказались ли они в сфере общественного достояния только в результате истечения срока охраны или также по той причине, что они вообще не охранялись авторским правом (Постановление Правительства РФ от 3 ноября 1994 г. N 1224). Буквальный смысл такой оговорки в том, что в России не будут охраняться с обратной силой ни те, ни другие.

Вопрос о правомерности такой оговорки стал предметом оживленных дискуссий. Аргументы "за" обосновываются возможностью самостоятельно определять условия применения принципа охраны с обратной силой, предоставленной Конвенцией странам-участницам в п. 3 ст. 18. Аргументы "против" сводятся к тому, что в силу п. 1 ст. 30 Конвенции оговорки к ней допускаются только в строго определенных случаях (под которые данная ситуация не подпадает).

После введения в действие части четвертой ГК РФ ситуация нашла следующее разрешение. В абз. 1 п. 4 ст. 1256 ГК РФ воспроизведена формула охраны с обратной силой, соответствующая использованной в Бернской конвенции. Так как, согласно ст. 4 Федерального закона "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", законы и иные правовые акты применяются постольку, поскольку они не противоречат положениям части четвертой ГК РФ, упомянутое положение Постановления Правительства РФ применению не подлежит.

Всемирная (Женевская) конвенция ЮНЕСКО об авторском праве от 6 сентября 1952 г. носит более универсальный, чем Бернская конвенция 1886 г., характер. Она предполагает менее высокий уровень, менее жесткие стандарты охраны авторских прав и потому оказалась более приемлема для участия государств, придерживающихся самых разных подходов к авторско-правовому регулированию. Не случайно она носит неофициальное название "конвенция-мост". Ее задача - без сложных юридико-технических выкладок найти приемлемые правовые решения, не приводящие к ломке национальных законодательств.

Состав участников Бернской и Женевской конвенций во многом совпадает. Для того чтобы предотвратить массовый отток участников из Бернской конвенции в более либеральную Женевскую, в последнюю было включено положение, известное под названием "клаузула о репрессалии" и предусматривающее санкции в отношении стран, вышедших из Бернского союза. Предусмотрен также приоритет в применении положений Бернской конвенции.

Режим охраны по Женевской конвенции так же, как и по Бернской, основывается на двух принципах - материально-правовой унификации норм в самой Конвенции и ассимиляции. Разница заключается в том, что в Женевской конвенции принцип ассимиляции (национального режима) играет гораздо роль. Число унифицированных в самой Конвенции материально-правовых норм невелико и сформулированы они зачастую декларативно. В основном содержание охраны определяется путем отсылки к внутреннему законодательству стран-участниц.

Выпущенные в свет произведения охраняются Конвенцией в соответствии с критериями гражданства автора (в отношении произведений, созданных авторами - гражданами стран-участниц) и места выпуска в свет (в отношении произведений, созданных авторами - гражданами иных государств). Не выпущенные в свет произведения могут охраняться лишь при условии, что они созданы гражданами стран-участниц.

В отличие от Бернской конвенции Женевская конвенция не содержит ни широкого перечня охраняемых произведений, ни подробных указаний о специфике охраны отдельных их категорий. В ней приводится примерный, чрезвычайно общий перечень: "...литературные, научные и художественные произведения, как то: произведения письменные, музыкальные, драматические и кинематографические, произведения живописи, графики и скульптуры" (ст. I).

Относительно формальностей, сопровождающих возникновение авторских прав, в Конвенции принято компромиссное решение. Предписываемые какой-либо из стран-участниц подобные формальности считаются выполненными, если соблюдены формальности, предусмотренные самой Конвенцией в качестве заменяющих такие национальные требования. Конвенционные формальности заключаются в помещении на произведении знака авторского права, состоящего из специального символа - , указании обладателя авторского права и года первого выпуска в свет.

Что касается признаваемых за автором правомочий, то в Конвенции закреплен неисчерпывающий и довольно краткий перечень авторских прав, включающий: право на перевод, право на воспроизведение, право на публичное исполнение, право передачи в эфир. В ст. IV-bis сформулировано также общее положение о правах автора, которые обязаны соблюдать страны-участницы: "Основные права, обеспечивающие охрану имущественных интересов автора". Это указание дает основу для расширительного толкования перечня авторских прав, признаваемых Конвенцией.