Понятие недобросовестной конкуренции содержится в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г., участницей которой является Российская Федерация.

Действием (актом) недобросовестной конкуренции Конвенция (ст. 10-bis) считает всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах. Неисчерпывающий перечень таких действий, приведенный в Конвенции, включает: 1) все действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения при осуществлении коммерческой деятельности, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания или утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или количества товаров. Статьей 10-ter Конвенции предусмотрено обязательство стран-участниц обеспечить своим гражданам законные средства для эффективного пресечения всех действий, в том числе недобросовестной конкуренции, и предусмотреть меры, позволяющие союзам и объединениям промышленников, изготовителей или торговцев иметь доступ в судебные и административные органы государств для испрашивания соответствующей охраны. Положения ст. 10-bis применяются и для охраны товарных знаков, зарегистрированных в одной из стран - участниц Конвенции по принципу "таким, как он есть" (ст. 6-quinquies).

Защита от недобросовестной конкуренции с позиций положений Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. отнесена к сфере охраны промышленной собственности, включенной Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС) в состав интеллектуальной собственности <1>.

--------------------------------

<1> Convention Establishing the World Intellectual Property Organization, Signed at Stockholm on July 14, 1967 and as amended on September 28, 1979, WIPO Publication N 250; WIPO Intellectual Property Handbook: Policy, Law and Use. - WIPO Publication N 489 (E) (http://www.wipo.int/about-ip/en/iprm/index.html).

В отличие от Парижской конвенции 1883 г. российское законодательство не относит недобросовестную конкуренцию к объектам интеллектуальной собственности и не включает положений о недобросовестной конкуренции в часть четвертую ГК РФ, введенную в действие с 1 января 2008 г. Это объясняется, как отмечено в комментарии к части четвертой ГК РФ <1>, тем, что право "на пресечение недобросовестной конкуренции" представляет собой лишь право на защиту от неправомерного поведения, а не право на промышленную собственность как интеллектуальный продукт, на его использование, которое правообладатель может разрешать или запрещать другим лицам. Другие комментарии к ГК РФ подобных выводов не содержат, напротив, отмечая, что некоторые формы недобросовестной конкуренции запрещаются также в законах в области интеллектуальной собственности <2>.

--------------------------------

<1>Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской федерации / Под ред. А.Л. Маковского; вступ. ст. В.Ф. Яковлева. М., 2008. С. 318.

<2> Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (частям первой, второй, третьей) / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М., 2005. Ст. 1222.

Вместе с тем, несмотря на отсутствие положений о недобросовестной конкуренции в части четвертой ГК РФ, Федеральный закон "О защите конкуренции" (п. 3 ст. 14) прямо относит незаконное использование результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг к действиям недобросовестной конкуренции.

Как показывает судебная практика, вопросы недобросовестной конкуренции в основном рассматриваются судами в тех случаях, когда споры между хозяйствующими субъектами возникают по поводу объектов промышленной собственности - товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований <1>.

--------------------------------

<1> Определения ВАС РФ от 19 марта 2008 г. N 3190/08 по делу N А40-967/07-110-10; от 30 мая 2007 г. N 6601/07 по делу N А60-20536/2005-с1 // СПС "КонсультантПлюс".

Существующие в российском законодательстве охранительные императивные нормы публично-правового характера, вводящие запрет на совершение действий недобросовестной конкуренции, носят территориальный характер. С точки зрения гражданско-правовых последствий совершения недобросовестных конкурентных действий при наличии в отношениях конкуренции иностранного элемента возникает вопрос о том, какой из правопорядков - отечественный или иностранный, - подлежит применению в конкретном случае причинения убытков или возникновения вреда.

В зарубежном праве и практике коллизионное регулирование обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции, основывается на необходимости правовой охраны добросовестной конкуренции <1>. Коллизионное право, касающееся недобросовестной конкуренции, рассматривается в абсолютном большинстве случаев как часть международного деликтного права <2>. С позиций материально-правового регулирования недобросовестная конкуренция рассматривается в качестве внедоговорных (деликтных) обязательств, возникающих в результате совершения действий недобросовестной конкуренции (ЕС, Австрия, Швейцария).

--------------------------------

<1> См.: Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2001. С. 255.

<2> Там же. С. 260 - 261.

В странах ЕС с принятием Регламента от 11 июля 2007 г. N 864/2007 "О праве, применимом к внедоговорным обязательствам", получившего название "Рим II" <1>, произошла унификация коллизионного регулирования, в том числе обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции. Как и прочие регламенты ЕС, Регламент "Рим II" обладает прямым действием и обязателен к применению всеми судами стран-участниц (п. 8 преамбулы).

--------------------------------

<1> OJ N L 199/40, 31.07.2007.

В Законе Австрии 1978 г. о международном частном праве коллизионная норма об определении права, применимого к обязательствам о возмещении вреда из недобросовестной конкуренции (ч. 2 § 48), включена в норму, посвященную внедоговорным обязательствам из причинения вреда (ч. 1 § 48) <1>. Аналогичная коллизионная норма содержится в Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве (ст. 136) в разделе третьем, посвященном обязательствам из причинения вреда <2>. В Законе Лихтенштейна 1996 г. о международном частном праве норма ст. 52 о внедоговорных требованиях о возмещении вреда содержит в части второй коллизионную норму о праве, применимом к требованиям о возмещении вреда и другим требованиям из недобросовестной конкуренции <3>.

--------------------------------

<1> Международное частное право: иностранное законодательство / Предисл. А.Л. Маковского; сост. и науч. ред. А.Н. Жильцов, А.И. Муранов. М., 2000. С. 167.

<2> Там же. С. 655.

<3> Там же. С. 416.

Частью третьей ГК РФ впервые в российское коллизионное право в 2002 г. была введена норма (ст. 1222), определяющая право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции. Указанная норма претерпела существенные изменения в связи с теми поправками, которые были внесены в третью часть ГК РФ Федеральным законом от 30 сентября 2013 г. N 260-ФЗ <1>.

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2013. N 40 (ч. III). Ст. 5030.

Если в предыдущей редакции ГК РФ ст. 1222 именовалась "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции", то в новой редакции как наименование, так и содержание коллизионной нормы изменены на "Право, подлежащее применению к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции". Изменения отражают общую тенденцию коллизионного регулирования обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции, закрепленную в Регламенте ЕС "Рим II" (ст. 6).

Объем коллизионной нормы ст. 1222 (в новой редакции) не ограничивается лишь обязательствами, возникающими вследствие недобросовестной конкуренции, но также распространяется на обязательства, возникающие вследствие ограничения конкуренции.

Формы проявления этого объема весьма сложны и разнообразны <1>. Если в Парижской конвенции по охране промышленной собственности 1883 г. содержится примерный перечень действий (актов) недобросовестных конкурентных действий, то в Федеральном законе "О защите конкуренции" (ст. 14) к таким действиям отнесены: 1) распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации; 2) введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей; 3) некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами; 4) продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг; 5) незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

--------------------------------

<1> Постатейный комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (частям первой, второй, третьей) / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Ю. Кабалкина, А.Г. Лисицына-Светланова. М., 2005. Ст. 1222.

Определяя объем коллизионной нормы ст. 1222 ГК РФ, необходимо отделять собственно недобросовестную конкуренцию от ограничительной конкурентной практики <1>. К подобной практике в Федеральном законе "О защите конкуренции" отнесены картельные соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, осуществляющими продажу на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к установлению или поддержанию цен (тарифов), надбавок (доплат), наценок; повышению, снижению или поддержанию цен на торгах; разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо составу продавцов или покупателей (заказчиков); сокращению или прекращению производства товаров; отказу от заключения договоров с определенными продавцами или покупателями (заказчиками) (п. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции"). Этой же нормой ст. 11 (п. 2) к ограничительной конкурентной практике отнесены "вертикальные" соглашения между хозяйствующими субъектами. К особому случаю ограничительной конкурентной практики отнесены соглашения хозяйствующих субъектов оптового и (или) розничного рынка электрической энергии, организаций коммерческой инфраструктуры, организаций технологической инфраструктуры, сетевых организаций, если такие соглашения приводят к манипулированию ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (п. 3 ст. 11), а также все иные соглашения между участниками одного товарного рынка, которые приводят к навязыванию контрагентам условий договора, не выгодных для него, к экономически, технологически или иным образом не обоснованному установлению цен (тарифов) на один и тот же товар, созданию препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка (п. 4 ст. 11). К ограничительной конкурентной практике Закон относит также не только соглашения, но и согласованные действия хозяйствующих субъектов, ограничивающие конкуренцию (ст. 11.1). По смыслу ограничительной конкурентной практики к ней относится и злоупотребление доминирующим положением (ст. 10). В большинстве зарубежных стран (Франция, ФРГ, Швейцария, США, Великобритания) ограничительная конкурентная практика отнесена к монополистической деятельности конкурентов, использованию ими своего доминирующего положения.

--------------------------------

<1> См.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. Раздел VI "Международное частное право": Комментарий и постатейные материалы / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 227 - 228; Кох Х., Магнус У., Винклер фон Моренфельс П. Международное частное право и сравнительное правоведение / Пер. с нем. Ю.М. Юмашева. М., 2001. С. 257 - 260.

В Регламенте ЕС "Рим II" специально подчеркивается (п. 22 преамбулы), что "внедоговорные обязательства, возникающие вследствие ограничений конкуренции, охватывают ограничения, установленные как национальным правом стран-участниц, так и правом Сообщества". К ограничениям конкуренции (п. 23) Регламент относит запреты соглашений между предприятиями, решений объединения предприятий, согласованной практики, имеющих своей целью или следствием создание препятствий, ограничений или искажений конкуренции в стране - участнице Сообщества или на внутреннем рынке Сообщества. К ограничениям конкуренции относится также запрет на злоупотребление доминирующим положением, установленный как национальным законодательством, так и правом Сообщества, в той части, в какой такой запрет предусмотрен Договором об учреждении ЕС. Общая норма о коллизионном регулировании отношений, вытекающих из недобросовестной конкуренции и ограничений конкуренции, сформулированная в ст. 6 Регламента, имеет своей целью защитить конкурентов, потребителей и общество в целом от недобросовестных конкурентных действий и обеспечить надлежащее функционирование рыночной экономики.

В Законе Швейцарии 1987 г. о международном частном праве сформулированы две коллизионные нормы: одна касается права, применимого к требованиям из недобросовестной конкуренции (ст. 136), вторая - к требованиям из ограничения конкуренции (ст. 137).

Основная коллизионная привязка ст. 1222 ГК РФ отсылает к праву страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Поскольку требования о возмещении вреда, причиненного вредоносным действием недобросовестной конкуренции или ограничением конкуренции, по общему правилу отнесены к требованиям из деликтных обязательств, логичным было бы полагать, что коллизионной привязкой должно быть право страны, где имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для требования о возмещении вреда, или место наступления вреда. Однако такая общая формула прикрепления не отражает специфики возникновения обязательств по возмещению вреда в сфере конкурентных отношений <1>. Для конкуренции не имеет значения место совершения действия недобросовестной конкуренции или ограничения конкуренции, а учитывается рынок, который затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства. Норма ст. 1222 ГК РФ, равно как и аналогичные коллизионные нормы зарубежного законодательства, не дает разъяснений, что следует понимать под таким рынком.

--------------------------------

<1> См.: Международное частное право: Учебник / Отв. ред. Н.И. Марышева. М., 2004. С. 397.

Дополнительной коллизионной привязкой (абз. 2 п. 1 ст. 1222 ГК РФ) применительно к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, введено новое коллизионное правило, применимое в том случае, если недобросовестная конкуренция затрагивает исключительно интересы отдельного лица. Тогда применимое право определяется по коллизионным правилам, касающимся деликтных обязательств (ст. 1219 ГК РФ), и правилам о выборе применимого права сторонами обязательства, возникающего вследствие причинения вреда или вследствие неосновательного обогащения (ст. 1223.1 ГК РФ). Эта новая дополнительная коллизионная привязка заметно расширяет круг субъектов, на которых рассчитаны положения ст. 1222 ГК РФ, поскольку сторонами обязательств, возникающих вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции, могут оказаться не только хозяйствующие субъекты - участники конкурентных отношений, но и потребители (физические лица). Именно этим субъектам предоставлено право выбора применимого права, и на них распространяются коллизионные начала деликтной ответственности.

Напротив, хозяйствующие субъекты - участники конкурентных отношений не вправе совершать выбор права, применимого к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции и ограничения конкуренции (п. 3 ст. 1222 ГК РФ), и, следовательно, коллизионная норма ст. 1222, за одним исключением, носит императивный характер.

В зарубежном праве формула прикрепления коллизионных норм, применяемых к требованиям из недобросовестной конкуренции, формулируется как "право государства, на рынке которого наступили вредные последствия" (ч. 1 ст. 136 Закона Швейцарии 1987 г. "О международном частном праве"); "право того государства, на чей рынок конкуренция оказывает влияние" (ч. 2 § 48 Закона Австрии 1978 г. "О международном частном праве"); "право того государства, на чей рынок конкуренция оказывает влияние" (ч. 2 ст. 52 Закона Лихтенштейна 1996 г. "О международном частном праве").

В отличие от национального законодательства коллизионная привязка ч. 1 ст. 6 Регламента ЕС "Рим II" сформулирована гораздо шире: "к внедоговорным обязательствам, возникающим из недобросовестной конкуренции, применяется право страны, в которой затронуты или могут быть затронуты конкурентные отношения или коллективные интересы потребителей". К отношениям, возникающим из ограничений конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут или может быть затронут подобным действием (ч. 3 (a) ст. 6). Эта коллизионная привязка совпадает с теми, которые применяются и в национальном законодательстве зарубежных стран. Однако Регламент "Рим II" вводит дополнительную формулу прикрепления к обязательствам, возникающим из ограничений конкуренции. Если затронут или может быть затронут рынок нескольких стран, лицо, требующее возмещения вреда в суде по месту нахождения ответчика (причинителя вреда), вправе выбрать в качестве применимого право страны суда, при условии, что рынок этой страны относится к числу рынков, прямо и существенным образом затронутых ограничением конкуренции, из которого возникло обязательство, служащее основанием иска. При наличии нескольких ответчиков, привлекаемых в соответствии с правилами подсудности страны суда, истец вправе выбрать право страны суда лишь в том случае, когда ограничение конкуренции, в отношении которого предъявлен иск к каждому из ответчиков, прямо и существенным образом затрагивает также рынок в стране - участнице Сообщества, в которой находится суд.

Коллизионная норма ст. 6 Регламента "Рим II" не допускает автономии воли сторон выбрать иное применимое право и тем самым имеет императивный характер.

Несмотря на то что коллизионная привязка, отсылающая к применимому праву "страны, рынок которой затронут или может быть затронут недобросовестным конкурентным действием", наполнилась в Регламенте "Рим II" более сложным содержанием, она не раскрывает понятия "рынок". Точно так же ни российское, ни зарубежное национальное коллизионное право этого понятия не раскрывают. Следует ли понимать, что коллизионная привязка под "рынком" подразумевает территориальный рынок, поскольку отсылка осуществляется к праву того государства, "рынок которого затронут недобросовестной конкуренцией", "на котором наступили вредоносные последствия", "на который недобросовестная конкуренция оказывает влияние"? Очевидно, понятие территориального или товарного (финансового) рынка, рынка услуг следует искать в материальном праве того или иного государства, учитывая при этом, что субъекты конкурентных отношений (хозяйствующие субъекты) необязательно должны выступать на этом рынке сообща <1>. Воздействие на затронутый недобросовестной конкуренцией рынок происходит и в ситуации, когда хозяйствующие субъекты осуществляют товарную интервенцию, обладающую признаками недобросовестной конкуренции, или применяют недобросовестную конкуренцию иным способом.

--------------------------------