Глава 1. Проблематика и методология

Юридической антропологии, ее связь

С другими науками

Предмет антропологии права

Проблемы, поставленные выше (возможно, в намеренно заостренной форме), подводят нас к осознанию необходимости развивать в рамках общей юриспруденции особую отрасль, об­ращенную непосредственно к человеку, его правовому бытию. Речь идет о сравнительно новой для нас дисциплине -- ант­ропологии права или юридической антропологии (вопрос вку­са — _что ставить на первое место - "человека" или "право").

Как видно из названия этой дисциплины, она вбирает в себя как проблемы общего знания о человеке (антрополо­гия — наука о человеке), так и проблемы права.

Собственно антропология как наука о происхождении и эволюции человека получила в последние десятилетия углуб­ленную специализацию благодаря обращению к открытиям этнографов, археологов, историков, филологов, ученых дру­гих отраслей знания. С одной стороны, она продолжает изу­чение человека в его целостности, в строении его тела и особенностях морфологии -- это антропология в биологичес­ком смысле, которая соотносит во времени и пространстве разновидности биологических характеристик человека¹. С дру-

¹ Рекомендуем для более углубленного понимания проблем современ­ной антропологии работу: Клакхон К. К. М. Зеркало для человека: Вве­дение в антропологию. Пер. с англ. СПб., 1998.

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 21

гой — многие общественные науки заявили свои права на изучение человека. Философское осмысление проблем чело­века является одним из фундаментальных разделов филосо­фии и стало причиной появления ее отдельной отрасли — философской антропологии¹. Обращение к изучению соци­альных условий жизни человека, форм использования им сво­его интеллекта и своей эмоциональности, анализ его куль­турных потребностей и проблем творчества вызвали к жизни такие становящиеся все более автономными отрасли знания, как социальная антропология, выделившаяся из социологии, и культурная антропология, выделившаяся из культуроло­гии. В свою очередь, социология и политическая наука обра­щались к первичному опыту социальной жизни, на основе которой наши предки строили модели поведения и создавали средства, позволяющие соблюдать эти установки. При этом все чаще использовались сведения, доставляемые наукой, изучающей генезис социальных форм человеского бытия, — потестарной этнографией (от лат. potestas — власть)². В пос­леднее время большую активность проявляют этнологи и эт­нографы, которые в силу потребностей углубления своих ис­следований обращаются к проблемам отдельного человека как частицы этноса. Именно они вплотную подошли к проблемам правовой охраны самобытности коренных малочисленных на­родов, проблемам сочетаемости правовой системы аборигенов (берем это слово в его изначальном смысле — коренных жителей) и правовой системы, привнесенной, а чаще — на­сильно навязанной извне. Не случайно поэтому именно этно­логи выступили в нашей стране пионерами разработки про­блем правовой антропологии изучаемых ими этносов. "Цент­ральным моментом антропологического изучения правовых систем является их культурно обусловленный плюралисти­ческий характер, в том числе их частое сосуществование

¹ Из работ последних лет отошлем к следующим: Гуревич П. С. Фило­софская антропология: Учебное пособие. М., 1997; Валъверде К. Фило­софская антропология. Пер. с исп. М., 2000.

- См. фундаментальный труд: История первобытного общества. Т. 1. "Об­щие вопросы: Проблемы антропосоциогенеза". М., 1983; Т. 2. "Эпоха первобытной родовой общины". М., 1986; см. также: Куббвлъ Л. Е. Очер­ки потестарно-политической этнографии. М., 1988.

22 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

внутри единой национальной или региональной "централизо­ванных" правовых систем"¹, — такое мнение высказывает ди­ректор Института этнологии и антропологии РАН В. А. Тиш-ков, один из самых активных сторонников развития этой от­расли науки². Более того, в пылу увлечения антропологической проблематикой некоторые этнологи высказывают не совсем (и даже совсем не) бесспорную идею о том, что "антрополо­гию условно можно рассматривать как часть этнологии"³.

Здесь мы вплотную подходим к определению юридичес­кой антропологии.

Изучение общественного бытия человека на различных стадиях его эволюции и в различных географических зонах требовало собственного предмета и собственной методологии исследования. К истории развития юридической антрополо­гии мы обратимся позже, а сейчас постараемся свести вое­дино несколько определений юридической антропологии.

Пионер внедрения этой дисциплины в учебные курсы французских университетов Норбер Рулан дает такое опре­деление в карманном издании своего учебника "Юридичес­кая антропология": "Юридическую антропологию можно определить как дисциплину, которая путем анализа письменного или устного слова, практики и системы представительства, изучает процессы юридизации, свой­ственные каждому обществу и стремится выявить их внутреннюю логику"*. Вэтом определении акцент сделан на познавательной стороне юридической антропологии с точ­ки зрения выявления причинности появления или развития тех или иных правовых установлений.

Более емкую, на наш взгляд, характеристику дает юри­дической антропологии академик В. С. Нерсесянц в своем пре­дисловии к русскому переводу другого учебника Н. Рулана: "Юридическая антропология - наука о человеке как

¹ Тишков В. А. Антропология права — начало и эволюция дисциплины //
Юридическая антропология: Закон и жизнь: Сб. статей. М., 2000. С. 10—11.

² На работы других авторов-этнологов, разрабатывающих проблемы пра­
вовой антропологии, укажем ниже.

³ Лурье С. В. Историческая этнология. М., 1997. С. 10.

⁴ Rouland N. L'anthropologie juridique. (Serie "Droit fondamental"). P-, 1980. P. 7.

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 23

социальном существе в его правовых проявлениях, изме­рениях, характеристиках. Она изучает правовые фор­мы общественной жизни людей от древности до наших дней"¹. Как теоретик и историк права В. С. Нерсесянц выде­ляет в этом определении суть правового бытия человека как существа социального и подчеркивает эволюционный харак­тер правовых форм общественной жизни.

Начиная свой курс антропологии права в 1995/96 учеб­ном году в Академическом правовом университете, я надик­товывал студентам такое определение этой, тогда еще экзо­тической, дисциплины: "Юридическая антропология (или антропология права) — это научная и учебная дисцип­лина, которая путем анализа устных или письменных памятников права, практики общественной жизни ис­следует процессы юридизации человеческого бытия, свой­ственные каждому историческому типу цивилизации, и стремится выяснить закономерности, которые ле­жат в основе социального и правового быта человечес­ких общностей".

Давалось и более краткое, почти обиходное, определе­ние (для лучшего запоминания): "Юридическая антропо­логия изучает правовое бытие человека на всех стадиях развития этого бытия, от архаических до современ­ных". При этом я предупреждал студентов о том, что юри­дическая антропология должна рассматриваться не как на­ука, обращенная исключительно в прошлое, не как некое дополнение к истории права или к этнографии, а как наука, основанная на принципе познания взаимодействия традици­онных и современных правовых систем, их синтеза — позна­ния, имеющего своей целью адекватное представление о правовом бытии человека.

Освоение базовых положений юридической антрополо­гии как учебной дисциплины позволит углубить представле­ние о состоянии современного права, его генетических кор-

Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дис­циплина // Рулан Н. Юридическая антропология. Пер. с франц. М., 1999. С. 1.

24 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

нях и эволюции, но не абстрактно, как "вещь в себе", а применительно к отдельному человеку. Пафос российской юридической антропологии виделся также и в том, что на­чавшееся освобождение человека и гражданина от всевлас­тия тоталитарного Государства требует сломать саму логи­ку традиционного юридического мышления, для которого право есть исключительно монополия Государства, а чело­век является объектом правового воздействия Государства.

Курс юридической антропологии являлся в определен­ной степени "пробным" и ограничивался в рамках отведенно­го времени (20 часов) постановкой отдельных проблем. В ча­стности, акцент был сделан на применении методологии юри­дической антропологии к институтам публичной власти. За пределами курса, к сожалению, остались такие проблемы, как система возмездия и уголовная система, семейно-брач-ные отношения, отношения обмена товарами и услугами и другие, хотя эти проблемы могут и должны освещаться, на­пример, в общетеоретическом разделе и в исторических раз­делах программы как наглядная иллюстрация тех или иных положений.

Предлагавшаяся будущим правоведам программа курса юридической антропологии состояла из следующих разделов: вводный раздел; теоретические основания юридической ант­ропологии; традиционное право; правовая культура как фе­номен цивилизации; антропология современного права¹.

Подобная тематика "краткого курса" позволяла тем не менее пробудить интерес молодых юристов к проблеме "че­ловеческого измерения" современного права, увидеть исто­ки многих современных норм права в доисторических фор­мах правового запрета — в табу, мифологии, религии, куль­туре разных народов, преодолеть "евроцентристское" видение современного права и как следствие этого — увидеть удиви­тельное разнообразие современных правовых систем. Послед­нее обстоятельство особенно важно иметь в виду, когда курс

¹ Расшифровку содержания этих разделов см: Ковлер А. И. Юридичес­кая антропология как учебная дисциплина // Homo Juridicus. Матери­алы конференции по юридической антропологии. М., 1997. С. 58—65.

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 25

антропологии права дополнялся читаемым мною совместно с И. Ю. Богдановской курсом сравнительного правоведения, где современная правовая география была раскрыта детальнее, но все же на основе общих методологических установок, раскрытых в курсе юридической антропологии, прежде все­го установки на то, что право является продуктом опреде­ленной культуры, а точнее — определенной цивилизации.

Разумеется, возможны различные варианты содержа­ния курса. В. С. Нерсесянц обрисовал контуры "идеального" курса: "В предметную часть данной юридической дис­циплины входят, правовые системы и в целом весь ком­плекс правовых явлений (все правовые формы в широком смысле этого слова — правовые нормы, отношения, идеи и представления, институты, процедуры, способы ре­гуляции поведения, защиты порядка, разрешения конф­ликтов и т. п.), которые складываются в различных сообществах (первобытных, традиционных, современ­ных), у разных этносов (народов, наций), в разные эпохи и в разных регионах мира. В поле исследовательского внимания и интереса этой юридической науки и учеб­ной дисциплины, таким образом, находится все право­вое многообразие и богатство человечества (и состав­ляющих его этнических групп, народов, наций) в его становлении и развитии, в его реальном социально-ис­торическом бытии"¹.

Нельзя не согласиться и с мнением В. В. Бочарова, счи­тающего необходимым ввести в перечень объектов исследо­вания современной антропологии права различные правовые субкультуры: молодежную, армейскую, криминальную и т. п.: "Эти сообщества всегда находятся на периферии основного общества, противопоставляя, как правило, себя последнему. Это определяет формирование у них достаточно жестких регулятивных систем (обычно правовых), призванных сохра­нить их культурную идентичность в условиях "враждебного" окружения, т. е. противостояния основному обществу. Подоб­ное положение данных субкультур относительно общества

^{1 Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дис­
циплина. Предисловие // Рулан Н. Указ. соч. С. 1.}

Антропология права»

26 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

определяет, по всей видимости, типологическое сходство данных обычно-правовых систем с аналогичными системами в традиционных культурах (квазиродственные отношения, социально-возрастное право и т. д.)"¹- Надо отметить, что подобные исследования уже активно ведутся за рубежом в рамках именно антропологии права, так что включение этой проблематики в расширенный курс антропологии права бо­лее чем желательно.

В дальнейшем при расширении курса юридической ант­ропологии предполагается ввести дополнительный раздел под условным названием "Основные правовые отношения", в который войдут такие темы, как родственные отношения, отношения собственности и земельные отношения, договор­ные отношения, системы возмездия и уголовная система (эти проблемы поставлены в переведенном учебнике Н. Рулана). Отдельного рассмотрения требуют такие необходимые для более глубокого понимания правового бытия человека про­блемы, как урегулирование конфликтов (человек, общество и насилие; способы разрешения конфликтов; система дока­зательств и т. п.).

Для теоретиков права потребуется более углубленное, чем в нашем курсе, изучение механизмов правовой "аккуль­турации" и внедрение современного права в традиционные правовые системы; особенно важно при этом заострить вни­мание на проблеме восприятия человеком новых норм.

Юристы-процессуалисты наверняка обогатят юридичес­кую антропологию анализом судебных и внесудебных спосо­бов урегулирования конфликтов, самого ритуала граждан­ского или уголовного процесса, не всегда совпадающего с нормативно отрегулированной процедурой.

Так называемые "альтернативные процедуры", получив­шие распространение в современном мире (профессиональ­ный арбитраж, согласительные комиссии, товарищеские суды, суды для семейных конфликтов и т. п.), свидетель­ствуют о том, что все более усложняющаяся система со-

¹ Бочаров В. В. Антропология права: Антропологические и юридичес­кие аспекты // Человек и право. М., 1999. С. 29.

Глава 1. Проблематика и методология юридической антропологии 27

временного позитивного права провоцирует поиск более яс­ных и простых процедур решения общественных конфлик­тов, обращение к истокам правового порядка, когда право было сведено к необходимым мерам и было больше нацеле­но на отношения этики, чем на обязывающие фиксирован­ные нормы.

Наконец, сравнительное правоведение позволяет утвер­ждать, что тенденция к универсализации современного пра­ва не означает его нормативной униформизации. Достаточно привести в качестве примера так называемое "коммунитар-ное право", т. е. право Европейского Союза, в котором, ска­жем, в области семейного права Ирландия сохраняет свой особый правовой режим. Эта проблема, похоже, вписывается и в более широкую проблему правового плюрализма.

Нельзя исключить и того, что если сохранится доволь­но высокая динамика развития и распространения в нашей стране антропологии права, то от нее сможет и должна от­почковаться достигшая уже определенной методологической п предметной самостоятельности отрасль -- этнология пра-на, находящаяся на стыке этнологии и права¹. Это стало осо­бенно актуально на фоне большого успеха (прежде всего для отечественной науки) проходившего в августе 1997 г. в Москве XI Международного конгресса по обычному праву и правовому плюрализму Международного союза антрополо­гических и этнологических наук² и других научных конфе­ренций по проблемам обычного права и правового плюра­лизма. "Головокружение от успехов" может подвигнуть оте­чественных антропологов и этнологов на сомнительный по конечным результатам "подвиг" - начать самостоятельно разрабатывать теоретические проблемы юридической антро­пологии, привлекая юристов разве что для сверки (своего рода цензуры) юридической терминологии. Думается, антро­пологи и этнологи заслужили лучшей участи — развивать на-

' См. постановку проблемы в ее прикладном значении в работе: Пер-шиц А. И., Смирнова Я. С. Этнология права // Вестник РАН. 1997. Т. 67. № 9. С. 792—807.

Материалы Конгресса см.: Обычное право и правовой плюрализм. М., 1999.

28 Часть I. Антропология права как отрасль правовой науки

уку юридической этнологии в сотрудничестве с юристами, опирающимися, в свою очередь, на достижения современной юридической этнологии, от такого сотрудничества, исклю­чающего подмену одной отрасли науки другой, выиграет в конечном счете и юридическая -этнология, и антропология права.

В то же время нужно иметь в виду, что антропология права (юридическая антропология) — составная часть процесса антропологизации современной общественной науки, вновь об­ретающей свой гуманитарный облик, значительно утраченный на волне увлечения формализованными методами исследова­ния общественных процессов. По этой причине она как никогда нуждается в координации своих исследовательских возможно­стей с потенциалом других наук. Но прежде ей потребуется, наконец, определиться с собственной методологией. Тогда про­изойдет разделение объектов исследований и с этнологией права, и с другими "юридизирующимися" общественными науками.