Судова правотворчість - особливий вид правотворчості
Особливим видом правотворчості є судова правотворчість. У романо-германській сім'ї правових систем діяльність верховних судів має конкретизуючий, а не правотворчий характер: вони виносять провідні роз'яснення щодо правильного застосування вже чинних правових норм і не містять нових норм права. Суд — правозастосовний, а не правотворчий орган.
Водночас слід визнати, що у певних ситуаціях у країнах романо-германської правової системи судці «черпали» право безпосередньо з життя, і навіть конкурували в цьому із законодавцем. Не виділяючи судової правотворчості як особливий вид правотворчості в країнах континентального права, відзначимо, що в них (у тому числі в Україні) є тенденції до розвитку, хоча і скромному, елементів судової правотворчості.
Будь-яке судове рішення, що ґрунтується, наприклад, на аналогії закону або на загальних принципах права, може сприйматися судами після проходження рішення через касаційну інстанцію як фактичний прецедент.
Французький дослідник P. Давид говорить про так звані «вторинні правові норми», утворювані суддями в процесі конкретизації норм права, сформульованих законодавцем. Він підкреслює, що зміст положень закону тлумачиться суддями у тому значенні, яке найбільшою мірою відповідає вимогам справедливості в момент застосування ними закону.
Шлях до творчого застосування закону суддями в Україні відкриває новий Цивільний кодекс (Загальна частина), що включає норму про обов'язок судів під час вирішення цивільних справ застосовувати закони з урахуванням звичаїв ділового обороту, засад сумлінності, розумності, справедливості. Таким шляхом він допускає елементи правотворчості в діяльності судів при відправленні ними правосуддя, але лише в рамках права, забезпечуючи тим самим принцип верховенства права.
Останнім часом у наукових колах України активізувалося відстоювання ідеї про судову нормотворчість. На думку його прихильників, судова правотворчість має стати найефективнішим засобом для того, щоб, по-перше, заповнювати прогалини в законодавстві; по-друге, покласти край знеціненню підзаконних актів; по-третє, усунути суперечності в чинному законодавстві.
З одного боку, визнання законодавчих повноважень у суду призводить до ігнорування принципу поділу влади, з іншого - принцип поділу влади не може виключати внесок суду до правотворчості, наявність у нього специфічних нормотворчих функцій, зумовлених необхідністю постійно враховувати поступ соціального життя.
Можна сказати, що судова практика набуває все більшого значення в Україні, а суди закладають основи правових норм, насамперед у вигляді юридичних актів судових органів.
За своєю юридичною природою рішення Конституційного Суду є не лише актами правозастосування, а й актами, що містять норми права. Рішення Конституційного Суду, що стосуються загальнозначущих питань, пов’язаних з розглядом справ про відповідність нормативно-правових актів та нормативних договорів Конституції, з тлумаченням Конституції, вирізняються тим, що містять не лише загальні, а й загальнообов’язкові норми, розраховані на багаторазове їх застосування і невизначене коло суб’єктів.
Так, нормативний зміст мають рішення Конституційного Суду України щодо конституційності законів та інших правових актів, офіційного тлумачення Конституції і законів України та конституційності законопроектів про внесення змін до Конституції України. Рішення Конституційного Суду України формулюються найвищим судовим органом держави, виносяться в особливому порядку на підставі спеціальної, передбаченої законом юридичної процедури, вони є обов’язковими та підлягають офіційному опублікуванню.
Імперативний характер рішень Конституційного Суду України визначено ст. 69, 70 Закону України «Про Конституційний Суд України», а саме: рішення і висновки Конституційного Суду України є обов’язковими до виконання; Конституційний Суд України може визначити у своєму рішенні, висновку порядок і строки їх виконання, а також покласти на відповідні органи обов’язки щодо забезпечення виконання рішення, додержання висновку; Конституційний Суд України має право зажадати від державних органів письмового підтвердження виконання рішення, додержання висновку Конституційного Суду України; невиконання рішень та недодержання висновків Конституційного Суду України тягнуть за собою відповідальність.
Стосовно актів Європейського суду з прав людини, то вони теж мають нормативний характер. Зокрема, Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 р. визнає, що практика Європейського Суду є джерелом права в Україні. Як зазначає Н.М. Пархоменко, нормативність — це ключова ознака джерел права. Нормативність виявляється у тому, що акти: закріплюють типові для більшості осіб правила поведінки, діють невизначену кількість разів, поширюють свою дію на невизначене коло суб’єктів, що вступають у конкретні правовідносини. У ст. 1 даного Закону встановлено, що під практикою Суду слід розуміти як усі рішення Європейського суду з прав людини, так і Європейської комісії з прав людини відносно всіх країн-учасниць Конвенції. Відповідно до ст. 17 цього Закону вітчизняні суди при вирішенні справ повинні застосовувати Конвенцію і практику Суду як джерело права.
Проте, на думку вітчизняних науковців, суди не мають чіткого і однозначного уявлення про те, як застосовувати практику Європейського Суду з прав людини. Так, на думку П.П. Андрушко, у діяльності вітчизняних судів має місце абстрактне посилання на практику Європейського Суду з прав людини без вказівок на конкретні рішення цього органу, а нерідко навпаки – у рішеннях вітчизняних судів робиться посилання на конкретне рішення Європейського Суду, але без зазначення його співвідносності з нормами національного права й обставинами конкретної справи. Тому існує необхідність у розробці чітких рекомендацій для судів загальної юрисдикції щодо застосування практики Європейського Суду з прав людини. Методичну допомогу нижчестоящим судам може забезпечити тільки Верховний Суд України як найвищий судовий орган в системі судів загальної юрисдикції.
Вітчизняні суди зобов’язані у своїй судовій практиці використовувати не тільки положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, але й рішення та практику Європейського суду з прав людини у якості джерела права. Як зазначає С.В. Шевчук, в актах Конституційного Суду України вже містяться посилання на Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод і на рішення Європейського суду з прав людини, що є, по суті, визнанням їх нормативного змісту.
У діяльності Пленуму Верховного Суду також убачаються своєрідні «законодавчі повноваження». Деталізація правових норм, яка міститься в керівних роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України, сприяє створенню нових правоположень не лише правозастосовного, але й нормативного характеру. Правда, форма вираження у керівних роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України дещо інша, ніж у норм права. Постанови Пленуму Верховного Суду і судових колегій (в їх принциповій частині — мотивувальній, яка відбиває юридичну позицію суду в конкретній справі) є своєрідними прецедентами тлумачення норм права.
Зауважимо, що в англійському праві прецедент розглядається не лише як народження нової правової норми, але й як своєрідна конкретизація відповідної правової норми, застосовуваної судом (так звана деклараторна теорія судового прецеденту).
Таким чином, в Україні де-факто існує судовий прецедент, проте він не має офіційного законодавчого визнання.
У перспективі конкретні судові рішення в Україні можуть одержати владні функції і бути поширеними на широке коло аналогічних ситуацій, тобто набути сили і авторитету норми права.