Концептуальные подходы к определению категорий «источник» и «форма» права

Традиционно в советской теории государства и права отмечалось, что в юридической науке многих стран признается множественность источников права, но в СССР единственным источником права считался нормативный правовой акт. Поэтому понятие «система источников права» обычно заменялось понятием «система законодательства»[1147].

Кроме того, одной из причин недостаточной доктринальной разработки проблем источников и форм права является многозначность и неточность толкования самих понятий «форма права» и «источник права». В научной и учебной литературе ряд авторов источниками права считают нормативно правовые акты, санкционированные обычаи, юридические прецеденты и нормативно-правовые договоры[1148].

Вместе с тем в последние годы источниками права стали называть не только внешние формы выражения права, но и такие условия как:

1) социальные предпосылки (общественные отношения);

2) субъект правотворчества (государство), его деятельность, организованные формы принятия нормативно-правового акта (акт волеизъявления, правотворческое решение);

3) правовые доктрины и учения;

4) правосознание народа и т.п.[1149]

В 60-х гг. XX столетия некоторые авторы (С.Л. Зивс и А.Ф. Щербаков) предлагали заменить понятие «источник права» понятием «форма права», но эта точка зрения не получила широкой поддержки. Так, С.А. Голунский, Е.Ф. Кечекьян, М.С. Строгович склонились к термину «юридический (формальный) источник права».

Философская категория «формы» означает способ существования и выражения того или иного объекта, его организацию. Право, как и всякое общественное явление, также имеет формы своего внешнего выражения, объективного, реального существования и функционирования. В правовой науке формы, при помощи которых фиксируются, закрепляются, официально выражаются юридические нормы, получили название юридических источников права. Форма права является одновременно и носителем юридических норм[1150].

Таким образом, справедливо отмечает И.А. Иванников, «формы (источники) права – это способы объективизации (официального выражения, закрепления) правых норм, придания им общеобязательной юридической силы»[1151].

Наряду с этим, следует констатировать, что в современной отечественной юридической науке отсутствует общепринятое понятие «источник права». Многие авторы (В.Н. Хропанюк, А.М. Скоков и др.) отождествляют понятия «источник права» и «форма права». С.С. Алексеев, напротив, занимает компромиссную позицию: «Объективированный в документальном виде акт правотворчества, - считал он, - является юридическим источником соответствующих юридических норм и одновременно формой их юридического официального бытия, существования»[1152].

Ряд ученых относят к источникам права в формальном смысле деятельность государства по установлению правовых норм либо административные и судебные прецеденты. Так, Л.Р. Сюкиняйнен видел «формальный (юридический) источник права» в форме «участия государства (или других институтов) в правообразовании»[1153].

Английский правовед К. Эллен определял источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и прежде всего обязательными.

Ж.-Л. Бержель отмечает, что «термином «источник права» принято обозначать одновременно содержательные и формальные источники права»[1154].

С данной позицией не согласен Т.Н. Радько. «Более правильно, - пишет он, - не считать эти понятия идентичными, а исходить из положения, что имеющиеся формы, т.е. способы выражения общеобязательных правил (государственной воли), и есть непосредственные источники права. Ведь на самом деле право возникает чаще всего и главным образом после того, как появляются закон, указ, прецедент, санкционируется обычай, заключается договор. Значит, данные формы государственного волеизъявления (их появление) служат юридическим источником возникшего права. Поэтому, … отождествлять понятия «форма» и «источник» права не совсем точно. Суть данного уточнения состоит в том, чтобы форма права считалась самостоятельным источником права, чтобы понятие «форма права» не использовалось в качестве заменяющего понятия «источник права» и соответственно, чтобы глава в учебнике называлась «источники и формы права»»[1155].

Этот подход является весьма логичным. В толковом словаре В.И. Даля, например, отмечается, что источник – «всякое начало или основание, корень и причина, исход, исходная точка, запал или сила, из которой что-то истекает и рождается, происходит»[1156].

Поскольку «источник» - это точка отсчета, исток, начало, а «форма» - внешний вид, структура объекта, то правильно будет разграничить эти понятия, имея в виду под «формой права» внешнее выражение письменных юридических документов, обычаев, судебных и административных решений, а под «источником права» - условия, которые являлись причиной появления той или иной формы права, т.е. источники формирования права.

По мнению И.А. Иванникова, источники права могут быть либо социальные,либо божественные[1157].В первом случае источником права является коллективная воля определенного общества, во втором – божественная воля. Социальная воля детерминирована материальными, идеологическими, формально-юридическими и доктринальными источниками, факторами и условиями[1158].

Материальные условия возникновения права – это развивающаяся и воспроизводящаяся система социально-экономических отношений, материальные условия жизни общества, потребности людей.Данный источник выражает социально-экономическую обусловленность права. Материальный источник права складывается в системе объективных потребностей общественного развития, в своеобразии способа производства, базиса. Это и материально-техническая база общества – совокупность средств труда, технологии производства и технической организации[1159].

Идеологические условия возникновения права – это правовое сознание общества, взгляды, идеи, юридические доктрины, под воздействием которых создается право. «Правовая идеология – это система правовых взглядов и идей, в которых осознаются и оцениваются отношения людей к действительности и друг другу, социальные проблемы и конфликты, а также содержаться цели социальной деятельности, направленной на закрепление или изменение данных общественных отношений»[1160].Важнейшей предпосылкой формирования права является господствующая правовая идеология. На формирование правовой идеологии могут оказывать влияние особенности международной и внутриполитической обстановки и т.д.

Формально-юридические условия возникновения права – это деятельность по созданию, санкционированию, опубликованию государственным органом правовых предписаний и результатов этого процесса[1161].Результат идеологического осознания объективных потребностей общественного развития посредством ряда правотворческих процедур получает объективированное выражение в юридических актах, которые и являются юридическим источником права. Источник права в юридическом смысле и форма права совпадают по своему содержанию. Юридическим источником права могут быть решения судебных органов, распоряжения должностных лиц, законы парламентов, обычаи, Коран, Библия[1162].

Доктринальные условия возникновения права – это научные труды наиболее авторитетных юристов.Так, в Древнем Риме источником права считались точки зрения авторитетных юристов (Ульпиана, Гая, Павла, Модестина и др.) на важнейшие правовые вопросы. В 426 г. н.э. был издан закон «О цитировании юристов», признававший обязательное значение за сочинениями: Папиниана, Павла, Ульпиана, Гая, Модестина и тех юристов, работы которых приводятся этими авторами. При различии мнений этих юристов, предписывалось придерживаться мнения, за которое высказывалось большинство, а при равенстве голосов отдавалось предпочтение мнению Папиниана. В странах общего права судьи нередко обосновывают свои решения ссылками на труды английских ученых. К числу этих условий можно отнести и толкование права. Все эти условия – социальные, а сама концепция источников права может быть названа социологической.

Религиозные источники права – это сакральные предписания священных книг. Огромное значение они имели в феодальном праве. Под действие религиозных норм подпадали многие семейные отношения. В настоящее время сакральные предписания не потеряли свою значимость в странах, где конституционно закреплена какая-либо государственная религия (Иран, Ливия, Саудовская Аравия, и др.). Так, в Коране содержится около 500 сур юридического свойства.

Н.Н. Вопленко полагает, что выделение источников права в материальном, идеологическом, познавательном смыслах имеет определенную исследовательскую ценность, но вместе с тем является излишне условным и недостаточно точным.[1163] «Оно, … в значительной степени поглощается и может быть заменено более логичным и научно строгим делением всех источников права на формальные, или юридические, и социальные»[1164].

Кроме того, Н.Н. Вопленко говорит еще и о легальных источниках права, являющихся субъектами правомочными устанавливать юридические правила поведения[1165]. В рамках данного подхода к числу социальных источников права относятся:

-экономика,

-политика,

-социальная структура общества,

-идеология,

-психология,

-нравственность.

Легальными источниками права являются:

-народ,

-органы государства,

-должностные лица,

-общественные объединения.

Юридические источники (формы права)делятся на установленные (нормативные акты: законы и подзаконные нормативные акты) и санкционированные государством (правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, юридическая практика, правовая доктрина, религиозные нормы)[1166]. Но форма не должна отождествляться с причиной возникновения правовых норм. Поэтому корректнее вести речь не о юридических источниках (формах права), а о формах права в их автономном значении.

Некоторые авторы считают источниками права и основные принципы права[1167]. В реальности же число источников права может быть более обширным. К их числу могут быть прибавлены национальные, внешнеполитические, партийные, объективные и субъективные факторы.

Следовательно, эта проблема требует дальнейшего более глубокого изучения.

Традиционные формы права

Полезность выделения и необходимость изучения традиционных и нетрадиционных форм права позволяет: 1) анализировать конкретные правовые системы, выявлять их своеобразие; 2) сравнивать различные национальные правовые системы между собой путем сопоставления содержания и сущности применяемых форм права; 3) группировать правовые системы в «блоки» по признаку общности традиционных и нетрадиционных форм права. В последнем случае эти элементы выступают своего рода классификационными критериями для выделения т.н. «правовых семей» как достаточно однородных общностей национальных правовых систем[1168].

С точки зрения Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова, «правовая традиция в обще виде – это стабильность и определенная длительная неизменность наиболее существенных (конститутивных) компонентов национальной правовой системы, придающих ей как качественное индивидуальное своеобразие, так и позволяющих по признаку их относительного совпадения группировать правовые системы в правовые семьи».

Наиболее распространенными традиционными формами права являются: правовой обычай, юридический прецедент, нормативно-правовой договор и нормативно-правовой акт.

Правовые обычаи представляют собой естественно исторически процесс развития и становления санкционированных форм права. Вместе с тем нельзя забывать, что государственный интерес присутствует и в правовых обычаях, так как они поддерживаются и защищаются всей силой публичной власти.

Таким образом, под правовым обычаемследует понимать объективно сложившееся в результате неоднократного повторения правило общественного поведения, основанное на соображениях его целесообразности и полезности, которое признается государством в качестве легализованной формы права. Другими словами, это вошедшее в привычку и достаточно широко применяемое правило поведения, отражающее правовое содержание общественных отношений, которому придана форма позитивного права[1169]. В основе правового обычая лежат признаки многократности применения, целесообразности, полезности и авторитетности выработанного практикой человеческого общения стандарта, образца поведения в определенных жизненных условиях. В отличие от других источников права правовой обычай характеризуется своеобразием своей формы. Он менее формализован и значительно больше предоставляет сторонам свободу собственного усмотрения, согласования индивидуальных воль.

По мнению Г.Ф. Шершиневича, правовой обычай должен отвечать следующим требования:

а) содержать в себе нормы, которые основываются на правовом убеждении и проявляются в более или менее частном применении;

б) не противоречит разумности;

в) не нарушать добрых нравов;

г) не иметь в своем основании заблуждения[1170].

О наличии правового обычая, резюмирует автор, можно говорить лишь тогда, когда «в основании однообразно повторяемой нормы лежит правовое сознание или народное убеждение»[1171].

С точки зрения английского правоведа Н. Салмонда, правовой обычай должен быть, прежде всего, разумным; не противоречить статутному праву (законам); быть установленным «как бы по праву», без использования силовых средств и обязан иметь характер старинного обычая, существовать с «незапамятных времён»[1172]. При этом «разумность» правового обычая в одних случаях связывается с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей. В других же (в случае неучастия последних в деле) – с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьёй.

Что же касается требования «существовать с незапамятных времён», то в качестве такового в великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. Этот год является годом восхождения на английский престол короля Ричарда Первого (Ричарда Львиное Сердце). Согласно вестмистерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании и в настоящее время, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие «с незапамятных времён».

В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на древний обычай, должна представить доказательства, что он является именно таковым. Но поскольку это сделать далеко не всегда просто и легко, то английский суд, по свидетельству наблюдателей, относится к этому с пониманием. Практически он не настаивает на предоставлении ему абсолютных (позитивных) доказательств того, что обычай уходит своими корнями вплоть до 1189 г.[1173]

Зачастую суд удовлетворяется тем, особенно при рассмотрении дел, «привязанных» к той или иной местности, что устанавливает факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной местности. Исходя из этого судом презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т.е. существует с «незапамятных времён». И уже в силу этого должен рассматриваться как источник права, как правовой обычай[1174].

По мнению французского правоведа М. Ориу, неприменное требование, которому должен отвечать правовой обычай, - это требование, чтобы он «являлся результатом функционирования того или иного национального института» и действовал в рамках «процедур, свойственных всей национальной жизни»[1175]. Если же всего этого не происходит, то, как заключает автор, на такие обычаи и традиции «нельзя ссылаться перед судьёй даже в тех странах, которые в принципе допускают авторитет обычая»[1176]. Имеются в виду, прежде всего, Англия и другие страны общего права.

На обычай как на источник англосаксонского права нельзя ссылаться и во всех тех случаях, если имеют место «отклонения» их и от других установившихся в рамках общего права довольно жёстских к ним требований – канонов.

Среди них следует особо выделить такие, как требования относительно того, чтобы обычай: а) в процессе своего постоянного или периодического использования ниразу не прерывался в законном порядке; б) применялся только мирно, открыто и правильно; в) был вполне определённым по своей сути и содержанию; г) органически «вписывался» или хотя бы согласовывался (не противоречил) с другими обычаями; д) должен быть ограничен определённой сферой деятельности и территорией, а также предметом своего регулятивного воздействия; е) должен органически сочетаться с существующими нормами права и не быть в конфликте (не противоречить) ни со статутными, ни с общим правом; ж) должен признаваться, уважаться и соблюдаться населением той территории, на которой он действует как правовой обычай[1177].

Во всех тех случаях, когда основные требования – условия, предъявляемые в качестве критериев к правовым обычаям, не только декларируются, но и соблюдаются, у локальных обычаев всегда есть шанс рассматриваться судами в качестве составных частей права. Более того – иметь определённое преимущество как «древние», ранее возникшие институты обычного права перед многими другими, появившимися в более поздний период правовыми актами или институтами права[1178].

Особенно велико значение правовых обычаев в странах Азии, Африки и Океании. Так, в Африке нормами неписанного обычного права пользуются свыше 80% населения, а в отдельных районах тропического пояса – около 95%[1179].

В России после Октябрьской революции 1917 года, государство запретило возможность использования обычаев и правовых норм феодального и буржуазного характера. Создание нового социалистического законодательства происходило под лозунгом партийной непримиримости по отношению к прошлой общественно-экономической формации. Отсюда нормы социалистического права в значительной степени вытеснили и заменили большинство старых национальных традиций, обычаев, лишив их правовой защиты. В результате этого, правовые обычаи советского периода, впрочем, как и современной России, выглядят своеобразными вкраплениями, «островками» в общей системе позитивного права. Таким выглядит использование портовых обычаев в Кодексе торгового мореплавания РФ (ст. 134), когда время погрузки или разгрузки судов определяется соглашениями сторон или портовыми обычаями, а также ст. 5, 6 ГК РФ, разрешающие использование обычаев делового оборота или национальных обычаев при установлении фамилии и имени гражданина (ст. 19 ГК РФ). Частичное использование обычаев допускают также нормы семейного, земельного и лесного права. Вместе с тем в настоящее время в России наблюдается своеобразный «ренессанс», возрождение национального самосознания народов и соответствующих национальных традиций и обычаев. Данные процессы проходят параллельно с достаточно серьезным ослаблением центральной государственной власти. Вследствие этого возрастает роль старинных обычаев семейной и хозяйственной жизни у народов Севера, Кавказа, населения Дальнего Востока[1180].

Юридический прецедент (судебный и административный) представляет собой придание обязательной силы ране принятому решению административного или судебного органа по аналогичному делу. Впервые юридический прецедент возник в Англии, но затем распространился и в других странах мира, бывших колониях Великобритании (США, Канаде, Австралийском Союзе и т.д.).

Суть судебного прецедента в Англии заключается в том, что нижестоящие суды следуют решениям судов более высокого уровня, а апелляционные суды связаны своими прежними решениями (исключение составляет только палата лордов). Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные, или связывающие, и убедительные. В Великобритании сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, а возрастает.

Судебный прецедент в России не применяется, а административный - отсутствует. Примером судебных прецедентов в Российской Федерации иногда считают постановления Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Но фактически это несудебные прецеденты, а разъяснения действующего законодательства[1181].

Нормативно-правовой договор –это соглашение нескольких субъектов права, содержащее юридические нормы, обязательные для них. Нормативные договоры всегда являются актами свободного волеизъявления, согласуются с интересами всех субъектов, учитывают их возможности[1182].

Примерами нормативно-правовых договоров служат различные государственно-правовые договоры, такие как договор об образовании СССР от 30 декабря 1922 г., Федеративный договор от 31 марта 1992 г. между федеральным центром и субъектами Российской Федерации.

Нормативно-правовой акт– это изданный в установленном порядке компетентным органом акт правотворчества, устанавливающий, отменяющий или изменяющий правовые нормы, регулирующие общественные отношения[1183].

Отличительными чертами нормативно-правового акта являются:

- содержание общих правил поведения;

- письменная форма выражения;

- особый порядок издания.

Важнейшей разновидностью нормативно-правового акта считается закон.

Под закономпонимается нормативно-правовой акт, обладающий наибольшей юридической силой, принятый представительным законодательным органом государственной власти в установленном порядке и направленный на регулирование социально значимых, устойчивых общественных отношений в пределах всей территории страны.

Наряду с законами существует громадный массив подзаконных нормативных актов (указы, постановления, декреты, приказы, директивы и т.д.), значительно преобладающий над законами. По своей природе они производны от законов и призваны обеспечить их реализацию.

Нетрадиционные формы права

Нетрадиционные формы праваможно определить как систему нормативных предписаний, создаваемых, как правило, в процессе правоприменительной деятельности не уполномоченными на то государственными органами, или хотя и уполномоченными органами, но при безусловном субсидиарном характере применения таких предписаний для урегулирования общественных отношений по сравнению с нормативно-правовыми актами, возникающими в практике правового урегулирования без прямого государственного вмешательства, но при последующем государственном одобрении[1184].

Нетрадиционными формами права являются:

1) нормативные акты общественных объединений;

2) правовая доктрина;

3) правоприменительная практика;

4) религиозные нормы.

В советскую эпоху государственно-правовых исследований к числу форм права учеными относились и нормативно правовые акты общественных объединений,так как передача некоторых функций органов государственного управления общественным объединениям и их участием в правотворчестве выделялись в качестве основных форм взаимодействия общественных объединений с Советским государством[1185]. В свою очередь В.М. Горшенев среди форм участия общественных объединений в правотворчестве выделял 1) «распространение действия законодательных актов Советского государства на деятельность низовых звеньев и членов данной общественной организации»[1186], 2) «издание нормативных актов совместно с органами государства»[1187], 3) согласование всех инструкций и постановлений, исходящих от органов государственного управления, дополняющих или изменяющих трудовое законодательство с ВЦСПС, ЦК соответствующих профсоюзов или совпрофами[1188], 4) внесение предложений и проектов нормативных актов органам государства, уполномоченных на их издание[1189].

В настоящее время, по мнению Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова качеством нетрадиционной формы права в России обладают уставы крупных общественных объединений и религиозных организаций[1190].

Правовая доктринапредставляет собой совокупность юридических взглядов и методологических установок, направленных на разрешение правовых споров и выработку правовых позиций по наиболее значимым общественным вопросам.

Классическая советская наука отрицала за правовой доктриной значение формы и источника права. Как правило, теоретические наработки в области юриспруденции рассматривались либо как источники познания действующего права, либо как фактор совершенствования законодательства. Однако едва ли данный взгляд отвечал действительным тенденциям конкретной правовой жизни.

Ярким примером того, когда наука является специфической формой права, доказывают уголовное и уголовно-процессуальное право. Так, довольно часто по тексту УК и УПК РФ, включая и их утратившие силу редакции 1960 гг., законодатель оперирует понятиями «состава преступления», «характер и степень общественной опасности». Данные дефиниции являются базовыми для этих отраслей права, поскольку играют значение главного юридического факта при решении подавляющего большинства уголовно-правовых и значительного количества уголовно-процессуальных вопросов. Вместе с тем по тексту УК и УПК РФ содержание данных понятий не раскрывается. Однако практика остается единообразной и в целом исходит из правильного понимания этих правовых категорий. Неопределенность же их законодательного содержания преодолевается за счет теоретических наработок отечественных правоведов прошлых лет и современности. В отдельных случаях, благодаря деятельности научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, некоторые глобальные уголовно-правовые категории объясняются в постановлениях Пленума Верховного Суда России, причем некоторые из них, принятые еще в прошлом веке, остаются действующими до сих пор за счет четкости, строгости и логичности юридического языка, которым было изъяснено то или иное значимое для практике понятие. Так, ни в тексте УК РСФСР 1960 г., ни в тексте УК РФ 1996 г. не встречается понятие длящихся и продолжаемых преступлений. Данное понятие выработано наукой уголовного права и является крайне значимым в практическом смысле: при квалификации преступных деяний, при отграничении тождественных преступлений, совершенных неоднократно, от продолжаемого преступления, при определении места совершения преступления, при определении момента окончания преступления и соответственно при определении уголовного закона, подлежащего применению в конкретном случае и т.п. Понятие длящихся и продолжаемых преступлений было определено единственный раз в постановлении 23-го Пленума Верховного Суда СССР «Об условиях применения давности и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлениям» от 4 марта 1929 г. (с последующими изменениями). Данное постановление является действующим до настоящего момента[1191].

Таким образом, можно сделать вывод, что правовая наука, дополняя и объясняя правовые нормы, как бы органично сливается с законом и тем самым становится особой формой права.

Правоприменительная практикатакже является нетрадиционной формой права, которая официально не признана в Российской Федерации, но

уже довольно давно и основательно играет роль дополнительного фактора уточняющего, развивающего и приспосабливающего инструмента позитивных правовых норм к новым общественным условиям[1192].

В современных условиях религиозные догмыпредставляют собой сакральную форму мусульманского права в различной степени санкционированных и допускаемых к использованию в государствах арабского мира. Вместе с тем следует помнить, что в эпоху Средневековья религиозные нормы разрабатывались и достаточно широко применялись в странах Западной Европы в форме так называемого канонического права. Греческое слово «kanon», первоначально имевшее значение «прямой прут», затем «измерительная палочка», а в последствии «правило» или «норма», постепенно приобрело специальное правовое значение закона, изданного синодом, вселенским собором или даже отдельным епископом[1193]. Становление канонического права, усиление роли церковных судов и их юрисдикции по гражданским и уголовным делам, а затем постепенное падение религиозной системы в целом являются отражением существующей на протяжении VI – XIV вв. н.э. идейной и политической борьбы между светской и религиозными властями. Тем не менее, основные догматы канонического права, закрепленные в Библии, теологических трактатах «отцов церкви», т.е. религиозных авторитетных ученых-богословов, постановления церковных соборов, пап и епископов совместно с кодификацией римского права Юстиниана и университетской юридической наукой – выразили специфику формирования западной традиции правовой системы[1194].

Скорее всего, в будущем появятся новые формы права, и связано это будет с усложнением общественных отношений, технического развития цивилизации и более широкое использования механизмов примирительного правосудия (третейских судов, посредников и т.д.).

Вопросы для самоконтроля:

1. Как соотносятся категории «источник» и «форма» права?

2. Назовите социальные источники права.

3. Дайте понятие правовой доктрины.

4. Перечислите традиционные формы права.

5. Назовите нетрадиционные формы права.

Список рекомендуемой литературы.

1. Бержель Ж.-Л. Общая теория права. Пер. с франц. М., 2000.

2. Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. – М., 1994.

3. Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. – Волгоград, 2004.

4. Горшенев В.М. Правотворческая деятельность общественных организаций в СССР: Учебное пособие / Отв. ред. А.Н. Бычек. Ярославль, 1972.

5. Иванников И.А. Теория государства и права: Учебное пособие. Ростов н/Д., 2001.

6. Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. – М., 2005.

7. Марченко М.Н. Правовые системы современного мира. Учебное пособие. – М., 2009.

8. Радько Т.Н. Теория государства и права: Учебник для вузов. – М., 2004.

9. Скоков А.М. Современная теория государства и права. Учебное пособие. – Ростов-на-Дону, 2005.

10. Супатаев М.А. Право современной Африки. М., 1988.

11. Сюкияйненен Л.Р. Система, источники и формы права. – Право в странах социалистической ориентации. М., 1979.

12. Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития / Судебная практика как источник права / Отв. ред. серии. Б.Н. Топорнин. М., 2000.

13. Шершиневич Г.Ф. Общая теория государства и права. Вып. 2. – М., 1911.

ГЛАВА 3.4. ПРАВОТВОРЧЕСТВО

Понятие правотворчество

Правотворчество –этодеятельность специально созданных государственных органов власти, народа (при референдуме) или уполномоченных государством на то негосударственных организаций по принятию, изменению и отмене юридических норм.

Правотворчество является составной частью правообразования, под которым понимается естественно-исторический процесс формирования права, в ходе которого осуществляется анализ и оценка сложившейся правовой действительности, выработка взглядов и концепций о будущем правового регулирования, а также разработка и принятие нормативных предписаний. Правотворчество выступает как завершающий этап правообразования[1195].

Сущность правотворчества состоит в возведении государственной воли в норму права, т.е. в форму юридических предписаний, имеющих общеобязательный характер.

Правотворческая деятельность, как правило, осуществляется в рамках процессуальных норм (процедур), содержащихся в конституции, регламентах, уставах и т.п. Правотворчество заключается в принятии новых норм права, отмене либо совершенствовании старых путем внесения изменений и дополнений.

Правотворчество характеризуется рядом признаков:

1) оно является важнейшим средством управления обществом;

2)его основная продукция – это юридические нормы, воплощающиеся главным образом в нормативных актах, нормативных договорах, правовых обычаях, юридических прецедентах и т.д.;

3)уровень и культура правотворчества, а соответственно и качество принимаемых нормативных актов, служит показателем цивилизованности общества.

Для того чтобы нормативно-правовые акты были понятны правоприменителю и правопользователю, они должны быть выполнены на высоком уровне юридической технике.

Впервые в научный оборот термин «юридическая техника» был введён немецким учёный Р. Иерингом, издавшим работу под аналогичным названием[1196], в которой проводилась мысль о том, что составление законов – это очень сложная работа, и её надо делать не по наитию, а по правилам, заранее продуманным и составленным.

В правовой науке юридическая техника понимается в субъективном и объективных смыслах. В субъективном – это «юридическое искусство отделки правового материала, в объективном – механизм права»[1197]. Юридическая техника также понимается в широком и узком смысле. В широком смысле – это вся юридическая техника, которая используется в юридической практике, в узком – это совокупность приемов, способов, методов, направленных на разработку, обсуждение, принятие и обнародование нормативно-правовых актов[1198]. Ю.А. Тихомиров определяет юридическую технику как систему правил, «предназначенных и используемых для познавательно-логического и нормативно-структурного формирования правового материала и подготовки текста закона»[1199]. По мнению Т.В. Кашаниной, «юридическая техника – это приёмы, способы, методы, средства составления юридических документов»[1200].

Разновидностью юридической техники является законодательная техника.

«Законодательная техника,- отмечает И.А. Иванников, - это элемент правотворчества, представляющий систему правил и приемов подготовки наиболее совершенных по форме и структуре проектов нормативных актов, обеспечивающих максимально полное и точное соответствие формы нормативных предписаний их содержанию, доступность, простоту и обозримость нормативного материала, исчерпывающий охват регулируемых вопросов (требования к форме акта, изменения или отмены ранее принятых актов, устранение противоречий, оформление новой редакции статей и т.п.)»[1201].

Достаточно низкая законодательная техника российского парламента во многом связано со спешкой, с которой принимаются законы, и с отсутствием квалифицированной научной экспертизы рассматриваемых законопроектов.

Виды правотворчества

Правотворчество предшествует правоприменительной деятельности и иным видам реализации права. Вместе с тем правотворчество является специфической правоприменительной деятельностью, т.к. осуществляется в определенных правовых рамках[1202].

Правотворчество можно классифицировать на следующие виды:

1. По субъектам на:

а) правотворчество народа в процессе проведения референдума (всенародного голосования по наиболее важным вопросам государственной и общественной жизни);

б) правотворчество коллективных органов государственной власти (например, парламента, правительства и т.д.);

в) правотворчество единоличных должностных лиц (монарха, президента, министра и т.д.);

г) правотворчество органов местного самоуправления;

д) локальное правотворчество (например, на предприятии, учреждении и организации);

е) правотворчество общественных организаций (профсоюзов, религиозных объединений и т.д);

2. В зависимости от юридической силы принимаемых правотворческих решений на:

- законотворчество;

- разработку подзаконных нормативных актов внешнего регулирования;

- разработку подзаконных нормативных актов внутреннего регулирования;

3. По содержанию: а) принятие нормативно-правовых актов; б) изменение и дополнение нормативно-правовых