Прогалини та аналогія в кп

Прогалини – це прогалини в чинному законодавстві щодо факторів суспільного життя, які перебувають в сфері правового регулювання. Один із виходів є використання аналогії закону та аналогії права

Аналогія закону – застосування НП до випадків, які не передбачені цією НП, але це аналогічні випадки.

Аналогія права – вирішення відповідного права на основі загальних засад та принципі правового регулювання, які притаманні певні галузі права

Застосування аналогії зумовлено слабкою деталізацією положень чинного законодавства, відносно невеликим досвідом застосування КУ. Згідно з ч.2 ст. 55 КУ людина захищена можливістю оскаржень в суді рішень дій та бездіяльності органів державної влади місцевого самоврядування посадових та службових осіб.

Джерела КП

Це НПА, в якому містяться КП норми. Загальні ознаки:

o Ці джерела виникають ц межах повноважень відповідних суб’єктів правотворчості

o Вони мають відповідати нормативним положенням актів, що видані суб’єктами правотворчості вищого рівня

o НПА набуває загальнообов’язкової сили за умови його оприлюднення або іншого доведення до відома виконавців.

Спеціальні ознаки:

· За сутністю джерела КП відображають волю народу і політику держави.

· За змістом джерела КП мають загальнообов’язковий характер і є основою для формування джерел інших галузей права

· За формою вираження джерел КП відображають існуючі КП норми

· За суб’єктами правотворчості конституційні джерела можуть бути встановлені або санкціоновані виключно Українським народом, державою або суб’єктами місцевого самоврядування

Класифікація джерел КП:

1. За сутністю:

· Джерела, що є результатом прямого волевиявлення Українського народу(референдум), їх ще називають первинні джерела

· Ті джерела, що є волевиявленням органів державної влади та суб’єктів місцевого самоврядування(похідні джерела)

2. За юридичною силою:

· Конституційні акти (КУ, акти всеукраїнського референдуму про внесення змін до КУ, ЗУ про внесення змін до КУ)

· Законодавчі акти. Відповідно до рішення КСУ від 09.07 97 №12-РП/98 терміном законодавство охоплюються закони, чинні міжнародні договори України, згода на обов’язковість яких дана ВРУ, Укази ПУ, декрети та постанови КМУ

Однак в даній класифікації ми будемо розуміти лише ЗУ. Перелік питань,що визначаються та встановлюються ЗУ передбачений у ст..92 КУ

3. За механізмом правотворчості:

· Формалізовані – джерела, які є результатом цілеспрямованого правотворчого процесу вищих органів державної влади (конституція, закони, статути автономних органів, регламенти палат парламенту, рішення органів Конституційного контролю, судові прецеденти, акти глави держави та виконавчої влади)

· Неформалізовані – практична діяльність вищих органів держави (конституційні звичаї, конституційні угоди)

Закони:

1. Конституційні. Цей термін використовується в 3 значеннях:

· які вносять зміни в текст самої конституції(при цьому ці зміни можуть або безпосередньо включатися(інкорпоруватися) в текст конституції або ж бути частиною конституції). За своєю юридичною силою та порядком прийняття такі закони не відрізняються від самої конституції.

· В країнах де відсутня конституція як єдиний НПА конституційні закони становлять власне конституцію(наприклад в Швеції немає єдиного кодифікованого акту, фактично конституція цієї держави складається з 3 актів: Закон про форму правління, акт про престолонаслідування, акт про свободу друку. Ці закони приймаються за окремою процедурою та мають вищу юридичну силу.

· Конституційні закони – закони прийняття яких передбачено самою конституцією (Росія). У цьому випадку за юридичною силою конституційні закони є нижчими ніж конституція, але вищими за звичайні закони.

2. Органічні закони. Вперше це поняття з’явилося в конституції Франції 1958 року. Це такі закони, що приймаються на основі бланкетних норм самої конституції. Необхідність прийняття обумовлена тим, що конституція не може детально врегулювати весь спектр відносин, що входять до предмету КП. Вони за своєю юридичною силою не відрізняються від інших законів, але приймаються за більш ускладненою процедурою.( наприклад, у Франції органічні закони обов’язково підлягають перевірці на основі конституції спеціальною радою перед підписання та оприлюднення президентом.)

3. Звичайні закони – ті які регулюють конституційно-правові відносини.

Регламенти палат парламенту – врегульовують питання внутрішньої організації діяльності палат парламенту. Особливість полягає в тому, що регламенти не підписуються і не оприлюднюються главою держави. В теорії це пояснюється тим, що підписання акту врегульовує питання внутрішньої організації діяльності президентом є втручання президента в діяльність парламенту, що порушує ідею поділу влади. Як правило регламенти поділяються за ускладненою ситуацією.

Статути автономних утворень – приймаються або місцевими парламенти або на місцевому референдумі, потребує затвердження центральними органами влади(як правило – парламент). Юридична сила визначається юридичною силою акту, яким цей статут був затверджений.

Рішення(акти) органів конституційного контролю

Судовий прецедент – особливу увагу треба звернути на рішення Європейського суду з прав людини. Виділяють індикативний та імперативний судові прецеденти:

· Імперативний – рішення цього суду є обов’язкові для країн, відносно якої прийнято таке рішення.

· Індикативний – рішення Європейського суду, прийняте відносно якоїсь країни хоча формально не є обов’язковим для цієї країни, проте дотримання його відбувається в результаті добровільного волевиявлення цієї держави. Це пояснюється тим, що країни усвідомлюють значення практики Європейського суду, а також прийняття рішення поти цього суду призведе до прийняття Європейським судом з прав людини рішення безпосередньо щодо цієї країни.

Акти судової нормотворчості (суддів загальної юрисдикції та КСУ, звичаї) КСУ не є суб’єктом нормотворчості, але в силу існування значної кількості прогалин КСУ створює окремі правові норми, здійснюючи офіційне тлумачення КУ та ЗУ. У зв’язку з цим актом КСУ притаманні ознаки джерела права:

· Публічність

· Загальнообов’язковість

· Загальна дія у просторі, часі та за колом осіб