Прогалини в позитивному праві і способи їх усунення та подолання

Прогалина в позитивному праві— це відсутність або неповнота правової норми для вирішення конкретної справи.

Категорія «прогалини у праві» по-різному оцінюється в різних юридичних школах. Із позицій нормативного право-

розуміння право є безпрогальним. Інакше кажучи, норма­тивізм не визнає існування правових приписів за межами формально-юридичних джерел права. І не можна не визна­ти певної правоти цього положення з погляду утвердження законності як принципу суспільного життя. Разом із тим, соціологічна і природно-правова концепції права визнають

, існування права і за межами формальних джерел права. Так, наприклад, прихильники природно-правового підходу розрізняють природне і позитивне право. З цих позицій право як ідеал, звичайно, безпрогальне, але позитивне

-право, виражене у формальних джерелах права, завжди відстає від ідеалу. Прогалина в праві — це фактичний про­пуск у законодавстві та інших формальних джерелах права

;в розумінні відсутності конкретної норми для вирішення певних випадків, що перебувають у сфері дії права. Тому правильніше говорити не про прогалини в праві взагалі, а про прогалини в позитивному праві.

Оцінюючи наявність або відсутність прогалини в пози­тивному праві, слід враховувати те, що правове регулюван­ня не охоплює і не має охоплювати всього різноманіття суспільних відносин. Прогалина в праві є лише тоді, коли факти або відносини законом не оцінюються, але професій­на правосвідомість владно диктує необхідність їх юридич­ної кваліфікації.

Існує кілька критеріїв класифікації пропусків у пози­тивному праві.

Залежно від обсягу регулювання розрізняють пропуски, пов'язані з:

1) неповнотою правових норм;

2) суперечністю правових норм;

3) повною відсутністю норми.

За джерелом походження розрізняють законодавчі про­галини (відносини, з якихось причин не врегульовані за­конодавцем) і технічні прогалини (що виникають у зв'язку з тим, що правозастосовувач не отримав усіх необхідних вказівок для розв'язання конкретного питання).

У зв'язку зі змістом формального джерела права і правосвідомістю правозастосовувача розрізняють дійсні та уявні прогалини в позитивному праві. Під уявною про­галиною при цьому розуміється ситуація, коли певне пи­тання перебуває поза межами правового регулювання, але, на думку правозастосовувача, потребує цього. Отже, уявною

така прогалина називається саме тому, що її фактично не­має. Інакше кажучи, уявні прогалини пов'язані з недолі­ками професіоналізму правозастосовувача. Дійсною ж прогалиною при такому підході є відсутність норми права або її частини, яка регулює конкретні суспільні відносини, що перебувають у сфері правового регулювання.

За часом виникнення розрізняють первинні і подальші прогалини в позитивному праві. Первинні прогалини з'яв­ляються у момент видання нормативного акта. Вони ви­никають унаслідок того, що законодавець або не знав про наявність обставин, що вимагають нормативного врегулю­вання, або не усвідомлював необхідності врегулювання відомих йому суспільних відносин, або, нарешті, знаючи про них і усвідомлюючи необхідність їх закріплення в праві, упустив їх регулювання при виданні акта. Подаль­ші прогалини з'являються після видання нормативного акта. їх виникнення зумовлене, по-перше, появою абсо­лютно нових суспільних відносин, що вимагають право­вого регулювання, по-друге, виникненням потреби норма­тивного регулювання таких явищ, до яких раніше право було байдуже.

Існує ще один різновид пропусків, пов'язаний із наяв­ністю таких вад, які роблять неможливим застосування нормативно-правового акта і ведуть до його повної безді­яльності. Подібні прогалини характеризують як «злісні вади» або «кваліфіковані дефекти».

Пропуски в позитивному праві можуть бути усунені тільки шляхом додаткової нормотворчості (видання нор­мативно-правового акта, створення юридичного прецеден­ту, укладення нормативного договору).

Від усунення прогалин у праві слід відрізняти подолан­ня прогалину праві. Подолання прогалин у праві здійсню­ється в процесі правозастосовчої діяльності і пов'язане тільки з конкретною життєвою ситуацією. Способами по­долання прогалин у праві виступають три види аналогій:

1) аналогія закону, коли для розв'язання конкретної
ситуації за відсутності правової норми використовується
близька правова норма тієї ж галузевої належності;

2) міжгалузева аналогія (субсидіарне застосування
права), коли для вирішення конкретної ситуації за відсут­
ності правової норми використовується правова норма іншої
галузі права;

3) аналогія права, коли для розв'язання конкретної ситуації за відсутності правової норми використовуються загальні принципи права і справедливості.

Прогалини у праві виявляються, в першу чергу, при за- і стосуванні права, що робить таке застосування права не­типовим, таким, що вимагає особливої уваги і професіона­лізму. При встановленні прогальної ситуації необхідно , звернутися до наявних офіційних та неофіційних інтер­претацій (роз'ясненням) права. За відсутності офіційного роз'яснення, яке могло б допомогти в подоланні прогалини у праві, правозастосовувач повинен сам використовувати аналогію, переходячи від першого варіанта до другого, а потім до третього (аналогії права).

Аналогія права не може бути використана при рішенні
питань про юридичну відповідальність. Не випадково вона
прямо заборонена в кримінальному праві. .

Юридичні колізії

Термін «колізія» (від лат. «collide» —стикатися) означає, зіткнення протилежних обставин, сил та інтересів. Най­більш загальною колізією є суперечність між «сущим» і «належним». Враховуючи, що закон закріплює «суще», а в праві міститься «належне», в широкому сенсі слід роз­глядати юридичні колізії як суперечність між позитивним законом і природним правом.

Але найчастіше термін «юридичнаколізія» уживається у вузькому сенсі — як формальна суперечність усередині правової системи. До юридичних колізій відносять:

1) колізії правових норм;

2) колізії нормативно-правових актів;

3) колізії нормативно-правових актів та інших джерел
права;

4) колізії між нормами права та актами тлумачення;

5) колізії між окремими актами тлумачення тощо.
Юридичні колізії заважають нормальній роботі правової

системи, позначаються на ефективності правового регулю­вання, стані законності і правопорядку, правосвідомості і правовій культурі суспільства, нерідко ущемлюють права громадян. Вони створюють незручності в правозастосовчій практиці, утруднюють користування законодавством, культивують правовий нігілізм.

Можна виділити об'єктивні причини колізій (напри­клад, в умовах відставання права від динамічніших сус-пільних відносин одні норми застарівають, інші з'являються ся, не завжди відміняючи колишні, і діють часто одночасно з ними) і суб'єктивні (недолік досвіду законодавця, низька якість законів, непослідовна систематизація нормативних актів).

Найбільш значущими з практичної точки зору є колізії
норм права. Колізії норм права — це розбіжності або супе­
речності між окремими нормами права, що регулюють одні
й ті ж або суміжні відносини. Застосування їх поодинці дає
різний, інколи протилежний, результат.

Види колізій норм права:

1) темпоральні колізії (колізії в часі) виникають уна­
слідок видання різночасно як мінімум двох норм права з
одного й того ж питання. Наприклад, земля як об'єкт пра­
ва власності та основний природний ресурс перебуває в полі
регулювання відразу кількох галузей права, зміст яких
далеко не завжди збігається;

2) просторові колізії мають місце у випадках, коли
суспільні відносини, на які поширюють свою дію норми
права, мають різні межі з цими нормами. Вони нерідкі в
країнах із множинністю правових систем — федераціях, а
також характерні для приватноправових відносин, «обтя-
жених» міжнародно-правовим елементом (наприклад, у
разі шлюбу громадян двох різних держав неминуче виникає
колізія норм, які регулюють майнові та немайнові відноси­
ни подружжя);

3) ієрархічні (субординаційні) колізії виникають тоді,
коли одне і те ж відношення регулюється двома і більше
нормативно-правовими актами, що мають різну юридичну
чинність. Нерідкими є випадки, коли підзаконні акти,
вийшовши за межі закону, який вони покликані конкре­
тизувати, містять норми, що відрізняються за змістом від
норм відповідного закону;

4) смислові (змістовні) колізії виникають унаслідок
часткового збігу об'єму регулювання у двох і більше норм
права, інакше кажучи, існує конкуренція загальної та спе­
ціальної норми. Строго кажучи, в цьому випадку колізії,
тобто суперечності, немає. В наявності саме конкуренція,
тобто альтернатива правового регулювання. Наприклад,
такими конкурентними є багато норм Кримінального ко­
дексу України (досить порівняти зміст сї.112 та ст.115);

5) складні колізії, коли поєднуються два види колізій. Наприклад, створення акціонерних товариств в Україні регулюється різночасно прийнятими Цивільним кодексом і Господарським кодексом, причому зміст відповідних статей законів не збігається. Так, Господарський кодекс вимагає до моменту державної реєстрації відкритого акці­онерного суспільства провести підписку на акції і установ­чі збори (ч.4 ст.81). Цивільний же кодекс цієї вимоги не містить.

Мінімізація колізійністі нормативного регулювання досягається двома шляхами: усунення колізій шляхом нормотворчості; подолання колізій шляхом тлумачення права, шляхом видання колізійних норм і шляхом засто­сування правоположень. Так, Кодекс тороговельного море­плавства України містить ст. 14 «Колізійні норми», яка визначає порядок вибору норми у разі суперечностей між кількома розпорядженнями. У подоланні колізій викорис­товуються наступні правоположення — стійкі типові рі­шення щодо застосування правових норм:

1) для подолання темпоральної колізії діє загальне
правило: «Пізніше виданий нормативно-правовий акт ска­
совує попередній у всьому тому, в чому він з ним розходить­
ся». Винятком із цього правила є норми про надання акту
зворотної або переживаючої сили;

2) для подолання ієрархічної колізїі діє загальне прави­
ло: «У разі розбіжності між нормативно-правовими актами
застосовується той з них, який має вищу юридичну чин­
ність»;

3) для подолання змістовної колізії діє правило: «Спе­
ціальний або винятковий нормативно-правовий акт скасо­
вує дію загального»;

4) для подолання складної колізії використовується
кілька правил. При збігу темпоральної та змістовної колізії,
коли спеціальна норма була видана раніше загальної, прі­
оритет віддається спеціальній нормі. При збігу ієрархічної
та смислової колізії пріоритет віддається спеціальній (ви­
нятковій) нормі, проте, якщо нижчестоящий орган не мав
повноважень видавати спеціальні (виняткові) норми, прі­
оритет надається загальній нормі.

19.8. Акти застосування права: