Классификация договорных обязательств в доктрине 2 страница

Учитывая коллизии норм ГК и указанных специальных законов, применению подлежат специальные нормы, содержащиеся в ч.1 ст.284 ХК. Такой вывод следует как из принципа «специальная норма вытесняет общую», так и из прямого указания закона: к отношениям аренды применяются соответствующие положения ГК с учетом особенностей, предусмотренных ХК (ч.6 ст.283 ХК).

С одной стороны расширение перечня существенных условий договора аренды и включение размера арендной платы, срока достигает большей определенности хозяйственного обязательства. В то же время включение в перечень существенных условий порядок использования амортизационных отчислений, порядок восстановления имущества, причем не только в отношении аренды государственного и коммунального имущества, где есть публичный интерес, представляется чрезмерным регулированием и охраной интересов сторон договора. Ведь даже формальное отсутствие в договоре не столь уж важного для сторон положения (если стороны не согласовали) может использоваться недобросовестной стороной. Как известно, отсутствие в договоре законом установленного существенного условия имеет своим последствием его незаключенность. И в этом видится опасность не всегда оправданного расширения законом существенных условий договора.

Существующая тенденция чрезмерного (излишнего) расширения законодателем существенных условий, в том числе тех, без которых договор может функционировать, в последние годы стало уже предметом обсуждения. В качестве примера приводится чаще всего именно Закон «Об аренде государственного и коммунального имущества», в ст.10 которой даны теперь уже 11 существенных условий, в т. ч. условия возврата имущества, обязанности по обеспечению пожарной безопасности и др. Такие условия и такое их количество устанавливает государство. Однако в данном случае государство выступает не только как регулятор, но и как собственник, определяющий условия передачи собственного имущества в пользование. Вряд ли должно вызывать раздражение количество условий, предлагаемых обычным собственником для согласования в договоре. Тем более если учесть, что на подзаконном уровне, в утверждаемых им типовых договорах аренды индивидуально-определенного имущества и целостных имущественных комплексов[718], государство связано законом и не может увеличивать количество включаемых в типовой договор условий.

Что касается существенных условий договоров аренды имущества, находящегося в частной собственности, то можно согласиться, что «опека» со стороны государства вряд ли желательна, тем более в предпринимательской среде. Три существенных условия – предмет, цена, срок, установленные в ХК Украины для хозяйственных договоров, представляются достаточно оптимальными и фактически незначительно отличаются от предложенных С.Н.Бервено – предмета и цены[719]. Условие о сроке существующей между сторонами правовой связи способствует определенности хозяйственных отношений и вряд ли является чрезмерным, «утяжеляющим» регулирование.

Следует обратить внимание на формулировку ст.12 Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества», в которой заключение договора связывается не только с достижением соглашения по всем существенным условиям, но и с подписанием договора. Не вызывает возражений судебная практика, которая при разрешении споров о взыскании арендной платы учитывает консенсуальный характер договора найма, для заключения которого достаточно достижения соглашения по всем существенным условиям договора и не принимает во внимание более позднее подписание договора, если имущество согласно акту было передано нанимателю. С этого момента определяются и ставки арендной платы[720].

На практике возникли и проблемы, связаны с различным решением вопроса о форме договора аренды зданий и сооружений в ГК Украины и Законе Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества». ГК Украины требует нотариального удостоверения договора найма зданий и других капитальных сооружений на срок три и более года (ч.2 ст.793 ГК). В то же время нотариальная форма не предусмотрена в специальном законе. Существующая правовая неопределенность и различная практика разрешения споров в данном вопросе объясняет заключение ФГИУ договоров аренды зданий и других капитальных сооружений сроком до трех лет[721]. Вряд ли это способствует стабильности хозяйственных отношений и защите не только публичных интересов, но и частных, т.к. арендные правоотношения традиционно носят длительный характер. В то же время такая ситуация повышает риски и делает невыгодным для нанимателя вложение средств в арендуемое имущество.

Представляется, что при заключении договора найма зданий, сооружений, находящихся в государственной и коммунальной собственности, должны применяться нормы Закона Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества». Нет оснований принимать во внимание тот факт, что ГК Украины был введен в действие позже Закона, т.к. в ч.2 ст.759 ГК Украины определено, что «Законом могут быть предусмотрены особенности заключения и исполнения договора найма (аренды)». Законодатель изначально предусматривал специальное регулирование. Даже М.И.Брагинский и В.В.Витрянский, являясь активными сторонниками приоритета ГК перед другими законами, так называемой «иерархии законов по горизонтали», в таких случаях не оспаривают приоритет специального закона, отмечая при этом: «Очевидно, что все такие случаи должны рассматриваться как отказ Кодекса от своего приоритета» [722].

Нет единства и в вопросе о форме договора найма транспортного средства, если одной из сторон является физическое лицо – предприниматель. На наш взгляд заслуживает поддержки позиция ВСУ: положение ч.2 ст.799 ГК Украины об обязательном нотариальном удостоверении договора найма транспортного средства, заключенного при участии физического лица, не применяется к договору аренды транспортных средств, заключенному физическими лицами - предпринимателями как субъектами хозяйствования (постановление от 18.12.2012 № 14/5025/1982/11)[723].

Одним из важных прав нанимателей является право передать арендованное имущество в субаренду (поднаем). (ст.774 ГК). Договор поднайма является производным договором и потому, естественно, что его срок не может превышать срок основного договора. Теперь это прямо предусмотрено в ч. 2 ст. 774 ГК. Прекращение, в том числе и досрочное, договора аренды ведет и к прекращению договора субаренды. Из этого исходит и судебная практика.

В ГК Украины и Законе Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» по-разному решается вопрос о заключении договора поднайма. ГК Украины допускает передачу в поднаем исключительно с согласия наймодателя, если иное не установлено законом или договором. Иное предусмотрено в Законе: арендатор имеет право передать имущество в субаренду, если иное не установлено договором (ч. 1 ст. 288 и ч. 2 ст. 22). Кроме того, Закон ограничивает виды имущества, которое может передаваться в субаренду. В частности, запрещена субаренда целостных имущественных комплексов государственных предприятий и их структурных подразделений.

Новеллами для гражданского законодательства является, во-первых, закрепление преимущественного права нанимателя на заключение договора (ст.777), во-вторых, возникновение общей собственности как результат улучшения (ч.4 ст.778 ГК). Законодатель связывает возможность возникновения общей долевой собственности нанимателя и наймодателя, если 1) проведены улучшения 2) результатом улучшений является новая вещь 3) улучшения проведены с согласия наймодателя. В этом случае доля нанимателя в праве собственности соответствует стоимости его расходов на улучшение вещи, если иное не установлено законом или договором.

Следует отметить, что в последние годы законодатель все чаще в законодательстве применяет категорию преимущественных прав и уже не только в отношении отчуждения сособственником доли в праве общей собственности, но и в корпоративном законодательстве, найме. Природа этих прав мало исследована и все больше внимания привлекает.

Так, В.Крат видит в преимущественном праве такое субъективное гражданское право, которое предоставляет его носителю возможность приоритетно перед другими лицами приобрести другое или осуществить существующее субъективное право. Вследствие этого преимущественное право: направлено на приобретение других имущественных и/или неимущественных прав или разрешение (решение) коллизии гражданских прав; возникает вместе с определенным субъективным правом и находится в пассивном состоянии до наступления юридических фактов, предусмотренных в законе или договоре; реализуется, как правило, при участии другого субъекта, в результате чего носитель преимущественного права может приобрести субъективное гражданское право; защищается путем перевода прав и обязанностей, приобретенных третьим лицом вопреки преимуществам, которые имеет субъект подавляющего права, на него[724].

Положения ст.777 ГК Украины закрепляют за нанимателем два преимущественных права – во-первых, на заключение договора найма, во-вторых, на заключение договора купли-продажи. Как в первом, так и во втором случае установлено условие для возникновения такого права – надлежащее исполнение обязанностей по договору нанимателем. Следовательно, преимущественное право на заключение договора купли-продажи, как и договора аренды не является безусловным. Оно возникает по истечении срока действия договора лишь при условии, если наниматель надлежащим образом исполнял принятые на себя обязанности. Доказанность фактов нарушения условий договора, что связано чаще всего с оплатой за пользование имуществом, не приводит к возникновению у нанимателя преимущественного права[725].

Возможность реализации нанимателем преимущественного права на заключение договора закон связывает, во-первых, с намерением наймодателя передавать имущество в пользование после истечения срока действия договора, во-вторых, с выполнением нанимателем установленной в абз.2 ч.1 ст.777 ГК обязанности: наниматель, который намеревается воспользоваться преимущественным правом на заключение договора найма на новый срок, обязан об этом до истечения срока действия договора уведомить наймодателя в установленный договором срок, а если он договором не установлен – в разумный срок. Неуведомление наймодателя о намерении воспользоваться своим примущественным правом суды обоснованно расценивают как нарушение законом установленного условия реализации преимущественного права на заключение договора аренды на новый срок[726].

Следует отметить и специальную норму о неустойке в случае невозврата вещи при прекращении договора. Законом установлен размер неустойки, если наниматель не исполняет обязанности по возврату вещи в размере двойной платы за пользование вещью за время просрочки (ч. 2 ст. 785). Предусмотренная в этом случае неустойка является самостоятельной имущественной ответственностью в сфере арендных правоотношений и определяется законодателем как двойная плата за пользование вещью за время просрочки, а потому применение к ней специальной исковой давности является неправильным (см. постановление Верховного Суда Украины от 20 марта 2012 года по делу №40/117). Таким образом, эта неустойка не может быть отождествлена с неустойкой (штрафом, пеней), предусмотренной п.1 ч.2 ст.258 ГК Украины, поскольку, в отличие от предписаний ст. 549 ГК Украины, ее исчисление не осуществляется в процентах от суммы неисполненного или ненадлежаще исполненного обязательства (штраф), а также в процентах от суммы несвоевременно выполненного денежного обязательства за каждый день просрочки выполнения (пеня)[727].

ГК Украины одним из оснований прекращения договора наряду с расторжением предусматривает право наймодателя на отказ от договора. Право на отказ от договора связывается с допущенным нанимателем правонарушением – неисполнением обязанности по внесению арендной платы в течение 3 месяцев (ст.782 ГК). В то же время ХК Украины (ч.1 ст.291) и Закон Украины «Об аренде государственного и коммунального имущества» (ч.1 ст.26 Закона) не допускают односторонний отказ от договора аренды. Императивной нормой предусмотрено: «односторонний отказ от договора аренды не допускается». Кроме того, прекращается договор и при его расторжении по требованию арендатора (ст.784) или арендодателя (ст. 783 ГК). Как уже ранее отмечалось, при расторжении договора по соглашению сторон обязательство прекращается на будущее время. Однако судебная практика ориентируется на то, что договоренность сторон о расторжении договора лизинга не исключает возможность проведения между сторонами расчетов по обязательствам, которые возникли до расторжения договора. Не исключается в том числе и применение мер имущественной ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательств с учетом условий договора и структуры лизинговых платежей (постановление от 19.12.2011 № 7/114/10)[728].

Проблемные вопросы обязательств подрядного типа

Группа договоров подрядного типа включает в себя договор подряда, его виды (гл.61 ГК) и договор на научно-исследовательские или опытно-конструкторские и технологические работы (гл.62 ГК). Строение гл.61 ГК «Подряд» имеет традиционное для ГК Украины строение. В §1 «Общие положения о подряде» содержатся общие нормы, подлежащие применению к любому виду договора подряда при отсутствии в соответствующем параграфе специальных предписаний. Отдельным видам договоров подряда посвящены отдельные параграфы, в которых содержатся специальные нормы для данного вида договора подряда. Ими, в частности, являются договор бытового подряда (§2), договор строительного подряда (§3), договор подряда на проектные и изыскательские работы (§4). На подзаконном уровне подряд регулируется Общими условиями заключения и исполнения договоров подряда в капитальном строительстве[729].

Договору на научно-исследовательские или опытно-конструкторские и технологические работы посвящены нормы гл.62 ГК. Изначально в проекте ГК Украины этот договор включался в главу «Подряд» в качестве еще одного вида договора подряда. Однако впоследствии был выделен в отдельную гл.62 ГК, что свидетельствует о признании его отдельным типом договора в силу присущих ему специфических черт. С одной стороны этот договор имеет схожие с договором подряда черты, с другой – имеет столь существенные отличия, которые не позволили законодателю признать его видом подряда. Такими отличительными чертами является, во-первых, специфический вид работ, выступающий предметом договора, во-вторых, признание отрицательного результата надлежащим исполнением договора, что является основанием для оплаты выполненных работ (ст.899 ГК), в-третьих, ограниченный объем ответственности (ст.).

Следует отметить и объединение в гл. 62 двух договоров – договора на выполнение научно-исследовательских работ и договора на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ, о чем свидетельствует в названии главы разделительный союз «или».

Договором подряда следует оформлять отношения по изготовлению, обработке, переработке, ремонту вещи или на выполнение другой работы с передачей ее результата заказчику (ч.2 ст.837 ГК). Учитывая специфику этих видов работ, в юридической литературе в зависимости от результата работы выделяют договоры, направленные на создание новых вещей и договоры, направленные на восстановление, изменение или улучшение потребительских свойств уже имеющихся в наличии вещей. В юридической литературе предлагается договоры, направленные на создание новых вещей именовать собственно договорами подряда, а договоры, направленные на изменение потребительских свойств вещей – договорами на выполнение работ[730].

Обращает на себя внимание несогласованность норм общей части ГК Украины, определяющие виды объектов гражданских прав и норм, посвященных отдельным видам обязательств. Объектом гражданских правпризнаны результаты работы, а не сама работа (ст.177 ГК). Логично, что они же и должны признаваться объектом правоотношений и предметом исполнения обязательства. В то же время в разделе «Отдельные виды обязательств» это не всегда выдерживается. Такой подход применен при определении договора подряда. В частности, «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется на свой риск выполнить определенную работу по заданию другой стороны (заказчика), а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу» (ч.1 ст.837 ГК). Кроме того, при определении договоров бытового подряда в ч.1 ст.865 ГК Украины, строительного подряда (ч.1 ст.875 ГК), на научно-исследовательские или опытно-конструкторские и технологические работы (ч.1 ст.892 ГК). В то же время, например, в ч.5 ст.715 ГК Украины предусмотрено, что «Договором может быть установлен обмен имущества на работы (услуги)».

В ч.1 ст.837 ГК Украины обязанность подрядчика связывается с выполнением работы. В то же время заказчик должен оплатить выполненную работу, т.е. он должен оплатить осуществленное, порученное, задуманное[731]. Иными словами не сама работа как действие, деятельность, а ее результат должен быть передан заказчику. Именно результат работы является предметом договора подряда, а не сама работа как процесс. Конечно, результат работы не может возникнуть сам по себе, он тесно связан с самой работой. Высказано суждение, что работа и ее результат составляет единый предмет договора подряда[732]. Из того факта, что работа предшествует результату делается вывод, что работа первична и это «отражено в терминологии ГК: о работе указывается во всех случаях, в то время как результат упоминается не всегда»[733]. В то же время вряд ли имеет юридическое значение сама работа как предмет договора. А.В.Дзера отмечает, что предметом договора подряда является результат выполненной работы и не без основания критикует неточную формулировку ч.1 ст.837 ГК Украины[734].

Следует обратить внимание, что сложная структура договорных связей, когда имеет место договор генерального подряда и договоры субподряда, не исключается при любом виде договора подряда, хоть и находит наибольшее распространение в капитальном строительстве. Этим объясняется включение ст.838 ГК «Генеральный подрядчик и субподрядчик» в §1 «Общие положения о подряде». Это общее правило. В то же время договоренностью сторон субподряд может исключаться, что должно отражаться в договоре. В таком случае подрядчик не имеет право передавать исполнение части работ другому лицу и обязан всю работу выполнить самостоятельно и передать ее результат заказчику.

Следует отличать генеральный подряд от посреднической деятельности. В генеральном подряде генеральный подрядчик обязуется сам часть работ выполнить, а часть передать субподрядчику. Если же лицо самостоятельно не выполняет часть работы, а весь объем заказанной работы передает для выполнения другим лицам, нет правовых оснований признавать эти отношения договором генерального подряда. Поэтому вряд ли можно признать обоснованными утверждения, что «закон не исключает возможности передачи субподрядчикам всего объема работ с сохранением за генеральным подрядчиком общих функций по руководству и организации выполняемых работ»[735]. Можно лишь отметить в этой связи, что, как показывает практика, структура договорных связей усложняется в строительстве. И сегодня нередко функции организации управления строительством осуществляют специальные инжиниринговые компании. Однако вряд ли правильно будет считать их генеральными подрядчиками, т.к. не материализованный результат работ является предметом их договора с заказчиком.

Отношения между генеральным подрядчиком и субподрядчиком регулируется Общими условиями заключения и исполнения договоров подряда в капитальном строительстве от 1.08.2005 г. (п.61 – п.65) Учитывая, что на субподрядные отношения распространяются положения о подряде и нормативно не запрещен двойной субподряд, известный на практике и допускаемый ныне не действующим Положением о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями [736] субподрядчик может передать часть работ другому лицу. В этом случае сам субподрядчик выступает в качестве заказчика, оставаясь ответственным перед генеральным подрядчиком (так называемый генеральный субподрядчик[737]).

ГК Украины традиционно устанавливает два вида рисков в подрядных договорах. Под риском в гражданском праве понимается несение неблагоприятных последствий, которые могут наступить и за которые ни стороны, ни третьи лица не несут ответственности[738]. Риск случайной гибели предмета подряда до сдачи его заказчику несет подрядчик (ст.855 ГК), а риск случайной гибели материалов – сторона, предоставившая материал (ст.842 ГК).

Следует отметить различный подход законодателя в отношении формы так называемых потребительских договоров. В одних случаях такие письменные документы как квитанция и т.п. признаются письменной формой договора, в другом – письменным доказательством заключенного договора. И только в отдельных случаях с целью охраны интересов, как правило, физических лиц, законодатель, понимая, что письменный документ не является письменной формой договора, прямо указывает, что выдачей квитанции, другого указанного в законе письменного документа требование о простой письменной форме соблюдено. Последнее относится к договору бытового подряда, который считается заключенным в надлежащей форме, если подрядчик выдал заказчику квитанцию или другой документ, подтверждающий заключение договора (ч.1 ст.866 ГК). Логическим продолжением признания квитанции письменной формой договора является наделение заказчика правом привлекать свидетельские показания при отсутствии этого документа для подтверждения факта заключения договора или его условий (ч.2 ст.866 ГК). Это положение установленное специальной нормой и потому на отношения бытового подряда не распространяется общее правило о недопустимости свидетельских показаний при нарушении требований о простой письменной форме сделки в случае спора (ч.1 ст.218 ГК)[739].

К отношениям бытового подряда применяются положения ЗУ «О защите прав потребителей». Наряду с ответственностью в форме убытков, морального вреда Законом установлена за невыполнение, просрочку исполнения работы или услуги пеня в размере 3% стоимости работы. Если же стоимость работы или услуги не определена, то неустойка составляет 3% общей стоимости заказа (ч.5 ст.10).

Строительный подряд именовался договором подряда на капитальное строительство в ГК УССР[740]. И ныне он имеет такое название в ХК Украины (ст.318). Отношения в строительной сфере регулируются достаточно большим количеством нормативно-правовых актов. К их числу наряду ГК Украины (§3 гл.61) ХК Украины (ст.ст.317 – 324 гл.33 ХК «Капитальное строительство») относятся также законы «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.91 г., «Об архитектурной деятельности» от 20.05.99 г., «О градостроительстве» от. К подзаконным нормативно-правовым актам относятся: Положение о государственном архитектурно-строительном контроле от 25.03.93 г., Положение о подрядных контрактах в строительстве, утв. Научно-техническим советом Министерства в делах строительства и архитектуры прот. №15 от 15.12.93 г.; Положение о взаимоотношениях организаций – генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утв. НТС Госкомитета Украины по делам градостроительства и архитектуры 14.12.94 г., имеющим рекомендательный характер, Порядок утверждения инвестиционных программ и проектов строительства и проведения их комплексной государственной экспертизы от 11.04.2002 г., Порядок государственного финансирования капитального строительства от 27.12.2001 г., Порядок осуществления контроля за соблюдением сторонами обязательств по договору подряда о выполнении работ на строительстве объектов от 12.05.2004 г. и др.

В юридической литературе обосновывается одинаковое содержание понятий договора строительного подряда, предусмотренного ст.ст.875 – 886 ГК Украины и договора подряда на капитальное строительство, предусмотренного в ст.ст.317 – 324 ХК Украины[741].

Определение договора строительного подряда сформулировано в ч.1 ст.837. В юридической литературе обращалось внимание, что в этой специальной норме-дефиниции отсутствует указание на то, что подрядчик осуществляет работу на свой риск.

Договором строительного подряда оформляется проведение нового строительства, капитального ремонта, реконструкции (технического переоснащения) предприятий, строений (в частности жилых домов), сооружений, выполнение монтажных, пусконаладочных и других работ, неразрывно связанных с местонахождением объекта (ч.2 ст.875 ГК). Все эти договоры обладают определенной спецификой, что и может выступать основанием для выделения их в качестве разновидностей договора строительного подряда – договоры на проведение нового строительства, договор на проведение реконструкции предприятий, зданий, сооружений, договоры на проведение монтажных работ, договоры на проведение пусконаладочных работ. Выделяются данные виды договора строительного подряда по виду строительных работ. В то же время если договором строительного подряда выполняются работы по заказу физических лиц для удовлетворения его бытовых или других потребностей к таким договорам должны применяться правила §2 «Бытовой подряд» гл.61 ГК «Подряд» в отношении прав заказчика[742].

Осуществляться строительство должно исключительно согласно проектно-сметной документации и, безусловно, ее изготовление должно предшествовать строительству. Из определения договора строительного подряда следует, что предоставление проектно-сметной документации является обязанностью заказчика. В то же время ГК Украины допускает, что эта обязанность может быть возложена на подрядчика договором. В этом случае дополнительным предметом договора строительного подряда могут выступать неразрывно связанные с местонахождением объекта проектные и изыскательские работы по разработке по заданию заказчика проектной или иной технической документации и (или) изыскательских работ. Осуществление строительства без проектно-сметной документации является грубейшим нарушением производства работ.

Следует обратить внимание, что заказчик имеет право проверять ход и качество выполняемых работ. При этом он не вправе вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (ч.1 ст.849 ГК). Он может осуществлять надзор за ходом и качеством выполняемых работ самостоятельно. Вместе с тем ГК Украины впервые вводит известную в западном законодательстве возможность специализированного контроля и надзора, осуществляемого специализированными организациями. И теперь при отсутствии профессиональных знаний, работников соответствующего профиля, заказчик вправе заключить специальный договор об оказании услуг по осуществлению контроля и надзора за подрядными работами. В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции и полномочия представителя заказчика, которым чаще всего выступают инжиниринговые организации (ч.3 ст.881 ГК).

Нормами ГК Украины по-разному определялся собственник объекта строительства или результата других строительных работ. Изначально им признавался подрядчик. Такое решение объяснялось тем, что предметом договора строительного подряда является результат работ, закреплением презумпции выполнения подрядчиком работ из своих материалов и своими силами, если иное не установлено договором (ст.879 ГК), возложением на подрядчика рисков невозможности использования предоставленных материалов (ч.2 ст.879 ГК), завершения строительства (ч.5 ст.879 ГК) и случайного уничтожения или порчи материалов (ст.880 ГК)[743]. Однако такое положение не учитывало то, что объект недвижимости находится на земельном участке, который находится в собственности заказчика или отведен ему в пользование. Признание подрядчика собственником фактически не исключало возможность отчуждения объекта или прав на него третьим лицам. Такое положение нарушало баланс интересов участников подрядных отношений. Фактически имел место перекос в пользу профессионального участника, а не заказчика как экономического потребителя, для которого и осуществляются работы. Потому внесенные в конце 2005 г. изменения, в силу которых собственником признан заказчик, представляются логичными и справедливыми. Иное, исходя из положения ст.876 ГК, может быть установлено законом. Следовательно, сами стороны не могут в договоре признавать собственником подрядчика до сдачи объекта строительного подряда.

Возникает вопрос и о моменте возникновения права собственности на объект строительства. При его разрешении следует учитывать, во-первых, требования ст.331 ГК, ЗУ «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений»[744], во-вторых, возможность признания незавершенного строительством объекта в установленном порядке в качестве объекта права собственности. Фактически в ч.5 ст.879 ГК в силу прямого указания закона риск случайной гибели объекта строительства или его случайного повреждения возложена на подрядчика до передачи его заказчику. В этих случаях, а также если невозможно завершить строительство по иным причинам, не зависящим от заказчика, подрядчик не имеет право требовать плату за работу или оплату расходов. Однако это диспозитивное предписание, а значит в договоре риски могут быть возложены на заказчика.

Видится определенная несогласованность норм ч.5 ст.879 и ст.880 ГК. Если допускается оплата за работу или расходы подрядчика в предусмотренных договором случаях, то фактически риски как неблагоприятные последствия перенесены с подрядчика на заказчика. В то же время измененная в 2005 г. ст.880 ГК сконструирована в виде императивной нормы, которой предусмотрено, что риски возлагаются на заказчика или подрядчика в соответствие с требованием закона. Исключением являются случаи, когда случайное уничтожение или повреждение случилось вследствие обстоятельств, которые зависели от заказчика. Законом же (ч.5 ст.879 ГК) установлено, что риски лежат на подрядчике до сдачи заказчику. Однако договором допускается иное.