Свобода договора – основной принцип договорного регулирования

Важность принципа свободы договора отмечалась еще И.А.Покровским, который называл его верховным началом, отмечая, что «вместе с началом частной собственности этот принцип служит одним из краеугольных камней всего современного гражданского строя»[241]. Прежде всего И.А.Покровский видит в принципе свободы договора то, что никто не обязан вступать в договор помимо своей воли. Вместе с тем он видел и необходимость его ограничения, отмечая обязанность монополиста заключить договор.

В действующем ГК Украины свобода договора не только закрепляется в качестве общего принципа, но и находит свое развитие в нормах ст.ст.6, 627, 639 ГК. Главное место среди них, видимо, следует признать за положениями ст.6 «Соотношение актов гражданского законодательства и договора». Содержанием свободы договора является право сторон выбирать вид заключаемого договора, контрагентов, содержание договора с учетом требований гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разумности и справедливости (ст.626 ГК), а также форму договора, если это не противоречит требованиям законодательства (ст.639 ГК).

Вместе с тем можно согласиться с А.В.Луць, что положениями ст.ст.6, 627 ГК Украины не раскрывается содержание договорной свободы[242]. Ее справедливо усматривают и в праве сторон определять способ обеспечения исполнения обязательства, форму (меру) ответственности за нарушение условий договора, изменять или расторгать договор[243].

Н.С.Кузнецова отмечает, что именно в ст.6 ГК закреплен принцип диспозитивности и особенности его реализации в договорном праве[244]. Причем речь идет о новом подходе к пониманию принципа диспозитивности.

О.А.Красавчиков определял диспозитивность как «основанную на нормах данной отрасли права юридическую свободу (возможность) субъектов гражданского правоотношения осуществлять свою правосубъектность и свои субъективные права (приобретать, реализовывать или распоряжаться) по своему усмотрению». Юридическим содержанием диспозитивности О.А.Красавчиков называл основанную на законе юридическую свободу (возможность) приобретения, реализации и распоряжения собственными субъективными права по собственному усмотрению[245]. При этом выделялись две стороны отмеченной свободы. Первая – правосубъектная. Она проявляется на стадии формирования правоотношения (выбор контрагентов, вида и рода правовой связи с ним, определение формы соглашений, его содержания, места и способа исполнения, определение объекта правоотношения). Вторая – субъектно-правовой аспект диспозитивности, который находит выражение на этапе движения правоотношения, когда речь идет об осуществлении субъективного права (обязанности) – их реализация, распоряжение[246].

В то же время Н.С.Кузнецова отмечает, что в ст.6 ГК «запропоновано принципово інший підхід до розуміння диспозитивності». В ней устанавливается соотношение договора и нормативно-правового акта и предусмотрено, что стороны имеют право заключить договор, если

(1) он не предусмотрен актами гражданского законодательства, но отвечает общим основам гражданского законодательства;

(2) предусмотрен актами гражданского законодательства, но не урегулированы отношения этими актами;

(3) или же урегулирован, но «стороны в договоре могут отступить от положений актов гражданского законодательства и урегулировать свои отношения по собственному усмотрению».

Положения частей1 и 2 данной статьи не представляют собой каких-либо новелл. И ранее такие возможности не исключались. Основное внимание исследователей уделяется именно положениям ч.3 ст.6 ГК, которыми закреплено в качестве общего правила право сторон, заключая предусмотренный законодательством договор, отступить от положений законодательства. С.А.Погребной считает, что из приведенных норм ст.6 ГК Украины следует, что «по общему правилу все положения гражданского законодательства Украины признаются диспозитивными и установленные их предписаниями правила поведения субъектов гражданских отношений могут быть изменены этими субъектами в заключенном ими договоре»[247]. Его поддерживает и И.В.Спасибо-Фетеева. Комментируя ст.6, она отмечает: «в договірній сфері ЦК відсуває закон на друге місце, віддаючи перевагу договору»[248]. Такое толкование, правда, справедливо не всеми разделяется.

В ч.3 ст.6 ГК названы три исключения, когда стороны не вправе отступить от актов гражданского законодательства. Если:1) «в этих актах прямо сказано об этом, а также в случае, если 2) обязательность для сторон положений актов гражданского законодательства вытекает из их содержания или из 3) сути отношений между сторонами».

Первое исключение иными словами состоит в том, что нельзя отступить от положений запрещающих норм. Вместе с тем признается, что действующий ГК Украины на данный момент не содержит таких оговорок[249]. И это неслучайно, т.к. ГК Украины, как и вообще законодательству Украины, не присуще использование прямых запретов на изменение договором установленных в законодательстве положений, а в тех редких случаях, где они есть, эти запреты носят чаще всего декларативный характер[250].

Если говорить о втором и третьем исключении – по содержанию нормы или сути отношений – то нельзя не отметить их неконкретность и размытость, нечеткость. В качестве примера, иллюстрирующего второе исключение, И.В.Спасибо-Фетеева называет ч.2 ст.1008 ГК, согласно которой отказ от права отказаться от договора поручения является ничтожным. В то же время третье исключение она считает излишним, объясняя это тем, что в ст.6 ГК ведется речь о соотношении актов гражданского законодательства и договора, а не о соотношении указанных актов с сутью отношений сторон, суть этих отношений состоит в их договорном характере[251]. Однако существует и другая оценка положений ч.3 ст.6 ГК Украины – их расценивают как критерии отнесения нормы к императивной или диспозитивной. При этом верно указывается на их «расплывчатость», что не способствуют определенности правового регулирования в договорных отношениях[252]. Иное мнение у Н.С. Кузнецовой. Она считает, что «императивность предписаний должно прямо закрепляться (т.е. в законе должно быть прямое указание, что стороны не имеют права отступить от установленных правил), или вытекать из содержания нормы или сути отношений»[253]. И такое понимание соответствует позиции М.М.Сибилева о возможности отступить от саморегуляции отношений, согласившись с императивными предписаниями. Говоря о позиции М.М.Сибилева, Е.А.Беляневич справедливо отмечает: непонятно, что значит согласиться с императивными нормами, если они являются обязательными для субъектов независимо от их желания[254].

Возникает вопрос: а каким образом может закрепляться императивность норм? Е. А. Беляневич, анализируя конструкцию ст.6 ГК Украины справедливо отмечает: «редакция абз.2 ч.3 ст.6 ГК является неудачной. С точки зрения юридической техники, устоявшейся в отечественной законотворческой практике, норма, содержащая в себе предписание в виде запрета или позитивного обязывания, не включает, кроме самого предписания действовать определенным образом или воздержаться от определенных действий, дополнительно еще и запрета действовать иначе. Это было бы языковым излишеством (плеоназмом). По крайней мере в отечественной традиции законотворчества такой юридико-технический прием построения юридических норм не известен»[255].

Изложенное выше свидетельствует о существенных проблемах, которые могут возникнуть на практике при реализации положений ч.3 ст.6 ГК Украины, в том числе и в правоприменительной деятельности. И потому в полной мере нужно поддержать оценку ч.3 ст.6 ГК Украины судьями ВСУ: «Положення надзвичайно ускладнює правозастосування та вирішення цивільно-правових справ у судах»[256].

Отмечая постоянное расширение диспозитивности положений гражданского законодательства о договоре, В.Горев уже ратует за то, чтобы основное внимание сосредоточить на ограничениях договорной свободы[257].

Следует отметить, что ГК Украины является не единственным и не первым в национальном праве законодательным актом, когда диспозитивными признавались все правовые нормы. Такой подход известен и по КТМ. В этой связи в литературе отмечается: «ця практика виявилася невдалою. Сам законодавець не зміг утриматися в межах сформульованого ним в ст.14 КТМ положення про диспозитивний (за відсутності застереження) характер цивільно-правових норм цього Кодексу і там, де він вважав це за особливо важливе, прямо формулював диспозитивні застереження»(«якщо інше не передбачено договором»[258]. Сказанное в полной мере относится и к ГК Украины, в нормах которого указание «якщо інше не передбачено договором» содержится во многих нормах (например, ст.ст.123, 876, 1062, 1104 ГК и др.).

И.В.Спасибо-Фатеева видит в ст.6 ГК Украины санкционирование саморегулирования[259]. Из содержания норм ст.6 ГК Украины С.А.Погребной делает вывод: договор рассматривается действующим ГК Украины как регулятор не только тех отношений, которые урегулированы самим Кодексом, но и «как способ замены участниками гражданских отношений государственного регулирования саморегулированием»[260]. Именно в саморегулировании общественных отношений, где субъектами регулирования выступают сами стороны договора, он видит отличие регулирования гражданских отношений от регулирования публичных отношений. Последние регулируются государством в лице соответствующих органов с учетом их компетенции. «И лишь там и тогда, где и когда они (участники гражданского общества – Е.Я.) не могут или хотят самостоятельно регулировать свои отношения, или когда самостоятельное урегулирование ними своих отношений идет вразрез с интересами, которые должна защищать публичная власть, возможным и необходимым является правовое регулирование гражданских отношений со стороны государства»[261]. По его мнению именно эта идея нашла свое нормативное отражение в ГК Украины.

На основании приведенных положений ст.6 ГК Украины М.М. Сибилев выделяет две модели регулирования для сферы частного права:

1) возможность сторон саморегулировать отношения, ограничившись определением инициативных условий, т.е. не предусмотренных законодательством или предусмотренных без прямого предупреждения невозможности отступить от этих требований;

2) возможность сторон отступить от саморегуляции и согласиться на регулирование договора императивными предписаниями законодательства, даже если они и не содержали в себе запрета отступить от их содержания[262].

И.В.Спасибо-Фатеева называет эти две модели базовыми: первая – это модель внутреннего регулирования (саморегулирования), а вторая – внешнего (императивного, государственного) регулирования[263].

Следует отметить, что нормы, подобной ч.3 ст.6 ГКУ в Модельном кодексе, ГК РФ нет. И это может объяснить позиция проф. М.И.Брагинского: свобода договора могла бы быть абсолютной только при условии, если сам кодекс и все изданные в соответствие с ним правовые акты составлялись исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Нетрудно предусмотреть, что такой путь потянул бы за собой немедленную гибель экономики страны. И потому не случайно, что законодательство ни одной страны не пошло этим путем[264].

В Украине фактически как-будто никто и не ратует за неограниченную свободу договора и все признают, что, как и любая свобода, свобода договора не может быть абсолютной. И в то же время в ст. 6 ГК Украины видят ограничение осуществления договорной свободы лишь запрещающими нормами, которые, как признается, в ГК Украины отсутствуют, и, в принципе, как уже отмечалось, не свойственны украинской законотворческой практике.

Безусловно, бессмысленно оспаривать возможности и роль саморегулирования гражданских отношений самим их участниками (так называемого децентрализованного регулирования) с помощью такого средства, инструмента, каковым выступает договор. Дискуссионным являются лишь пределы саморегулирования.

Договорная свобода, как и свобода вообще допустима в определенных пределах. С конца 19 в. отмечается тенденция усиления ограничения договорной свободы, на что указывают многие исследователи[265]. Так, М.И.Кулагин отмечал, что «буквально на каждом шагу современное буржуазное право отказывается от другого принципиального положения – от священной «свободы договора»[266]. Ограничение свободы договора в публичных интересах получило широкое распространение в законодательстве основных капиталистических стран[267]. можно констатировать непрерывный рост числа ограничений свободы договора, что очень заметно в публичных контрактах и в договорах с участием потребителей. Усиливается контроль (в том числе и со стороны судов) за содержанием договоров, их соответствием публичному порядку.

Учитывая нечеткость, неконкретность формулировок ч.3 ст.6 ГК Украины, различное их толкование, значимость договора на современном этапе, нужно поддержать позицию ВХСУ: «Абзац перший частини третьої статті 6 ЦК України, згідно з яким сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд, слід застосовувати разом із абзацом другим, де сказано, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Таким чином, сторони не можуть врегулювати свої відносини на власний розсуд не тільки тоді, коли в нормі сказано “сторони в договорі не можуть відступити від положень...” або міститься подібний вираз (наприклад, частина четверта статті 216 ЦК України), а і тоді, коли обов'язковість для сторін положень певної норми випливає з її змісту – тобто тоді, коли зі змісту норми можна зробити висновок, що норма є імперативною. Зокрема, якщо законом встановлені істотні умови договору, то недосягнення згоди з усіх істотних умов означає, що права та обов’язки за договором не виникли, оскільки договір є неукладеним в силу імперативної вказівки закону (частини першої статті 638 ЦК України). Якщо ж, навпаки, в нормі сказано “якщо інше не встановлено договором” або міститься подібний вираз, то це вказує на те, що норма не є імперативною, і сторони в договорі можуть відступити від її положень і врегулювати свої відносини на власний розсуд.
Часто в нормі не сказано прямо ні “сторони в договорі не можуть відступити від положень...”, ні “якщо інше не встановлено договором”, та не містяться подібні вирази. Питання про те, чи є така норма імперативною або диспозитивною, слід вирішувати шляхом аналізу змісту цієї норми в кожному окремому випадку. Отже, зміст частини третьої статті 6 ЦК України полягає у законодавчому закріпленні співвідношення між диспозитивними та імперативними нормами: імперативна норма встановлює правила, які не можуть бути змінені сторонами в договорі, а диспозитивна норма дозволяє таку зміну. До набрання чинності ЦК України це співвідношення відображалося лише у теорії права.

Ограничения принципа свободы договора обусловлены тем,что договорная свобода не может быть абсолютной. Это считал очевидным еще И.А.Покровский, отмечая, что ограничения свободы неизбежны, «весь вопрос заключается только в том, как далеко они могут идти и в каких терминах они могут быть выражены»[268].

Об ограничении диспозитивности в понимании свободы (возможности) говорил и О.А.Красавчиков. Он определял ограничение диспозитивности как «прямо предусмотренное законом ограничение свободы совершения по своему усмотрению определенных юридических действий по осуществлению правосубъектности или реализации (распоряжению) субъективными правами (обязанностями)»[269]. Это в полной мере может быть отнесено к диспозитивности договора.

Устанавливаемые ограничения О.А.Красавчиков связывал с преследуемыми целями, в частности:

1) защита интересов общества в целом

2) защита интересов отдельных его социальных образований

3) защита интересов отдельных граждан.

При этом О.А.Красавчиков выделял императивное ограничение диспозитивности и диспозитивное ограничение диспозитивности, называемую им конкуренцию диспозитивности, когда свободе осуществления права одного лица противостоит свобода другого (приводит пример о вселении нанимателем в помещение лишь с согласия всех совершеннолетних членов семьи).

И введение в законодательство таких ограничений бесспорно, т.к. «принцип договорной свободы может привести к несвободе экономической и при известных условиях может явиться фактором настоящего экономического рабства, т.к. экономически сильнейшая сторона, пользуясь нуждой стороны слабейшей, ставит тяжелые условия, на которые та по необходимости должна согласиться»[270].

Принцип свободы договора ограничивается:

- отнесением договора к публичным – ограничение для предпринимателя;

- отнесением договора к договорам присоединения – ограничение для клиента, что направлено на облегчение заключения договора;

- утверждением типовых договоров;

- установлением определенного порядка заключения договора, в частности, тендерного при приобретении товаров, работ, услуг за бюджетные средства – для защиты интересов государства и других публичных образований;

- введением лицензирования, квотирования, ограничивается право выбора конрагента – для защиты частных и публичных интересов;

- обязыванием достичь соглашения по всем существенным условиям и закреплением этих существенных условий;

- ограничением свободы по отдельным условиям – предмету, цене и т.д.;

- ограничением права заключать договор в устной форме, выбирать форму – закреплением обязательной письменной, как и нотариальной формы.

Кроме общих ограничений, в отдельных видах договоров могут устанавливаться также специальные ограничения (дарение предпринимательской организацией) и т.д.