Является ли допустимым доказательством протокол осмотра, если в качестве понятых участвовали работники налогоплательщика (сам налогоплательщик) (п. 3 ст. 92, п. 3 ст. 98 НК РФ)?
Согласно п. 3 ст. 92 НК РФ осмотр производится в присутствии понятых. В соответствии с п. 3 ст. 98 НК РФ в качестве понятых могут быть вызваны любые не заинтересованные в исходе дела физические лица.
Возникает вопрос: могут ли быть понятыми работники налогоплательщика (сам налогоплательщик) и является ли это основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством?
По данному вопросу есть две точки зрения.
Официальной позиции нет.
Есть судебные акты, согласно которым сотрудники налогоплательщика (сам налогоплательщик) не могут быть понятыми. Такое же мнение выражено авторами.
Вместе с тем имеется авторская работа с противоположным выводом.
Подробнее см. документы
Позиция 1. Налоговый орган не вправе привлекать в качестве понятых работников налогоплательщика. Протокол осмотра, составленный с их участием, не является допустимым доказательством
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.08.2009 по делу N А13-5138/2008
Суд не принял довод инспекции о том, что работник налогоплательщика может быть привлечен в качестве понятого. Суд установил, что одним из двух понятых являлся работник налогоплательщика. Таким образом, осмотр фактически производился в присутствии только одного понятого, что является основанием для признания протокола осмотра ненадлежащим доказательством.
Постановление ФАС Московского округа от 03.12.2010 N КА-А40/15062-10 по делу N А40-6293/10-13-36
Суд указал, что приглашенные в качестве понятых работники налогоплательщика являлись заинтересованными лицами и не могли быть понятыми. Следовательно, осмотр производился при отсутствии понятых и протокол такого осмотра не является надлежащим доказательством.
Аналогичные выводы содержит...
Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13.09.2007 по делу N А05-419/2007 (Определением ВАС РФ от 21.11.2007 N 15627/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Постановление ФАС Уральского округа от 16.10.2008 N Ф09-7499/08-С3 по делу N А07-4940/08
Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.09.2007 N Ф08-6203/2007-2304А по делу N А32-27496/2006-45/407-2007-59/7 (Определением ВАС РФ от 14.12.2007 N 16389/07 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)
Суд установил, что протокол осмотра составлен с привлечением двух понятых, одним из которых был сам налогоплательщик-предприниматель. Суд указал, что привлечение в качестве понятого проверяемого налогоплательщика недопустимо.
Статья: Внимание: в компании идет проверка (обращаем внимание на ошибки, допущенные инспекторами при проведении выездной налоговой проверки) (Сметанникова Е.Н.) ("Главная книга", 2009, N 21)
По мнению автора, в качестве понятых не могут быть приглашены работники проверяемого налогоплательщика.
Аналогичные выводы содержит...
Книга: Налоговые проверки: проблемы, анализ, решение (Караханян С.Г., Баталова И.С.) ("Бератор-Паблишинг", 2008)
Позиция 2. Налоговый орган вправе привлекать в качестве понятых работников налогоплательщика. Протокол осмотра, составленный с их участием, является допустимым доказательством
Консультация эксперта, 2012
По мнению автора, в ходе выездной проверки при проведении осмотра помещений проверяемого налогоплательщика инспекция вправе привлекать в качестве понятых его работников. При этом автор ссылается на ст. 98 НК РФ, которая допускает возможность участия в качестве понятых лиц, не имеющих заинтересованности в исходе дела и не являющихся должностными лицами налогового органа.