Является ли допустимым доказательством результат допроса свидетеля, полученный от правоохранительных органов (ст. 90 НК РФ)?

В силу п. 1 ст. 36 НК РФ по запросу налоговых органов в проводимых ими выездных проверках участвуют органы внутренних дел. Также предусмотрено, что органы внутренних дел направляют информацию в налоговые органы для принятия по ним решения (п. 2 ст. 36 НК РФ).

Из п. п. 1, 5 ст. 90, п. 4 ст. 99 НК РФ следует, что протокол составляется должностным лицом налогового органа.

Согласно позиции Конституционного Суда РФ, выраженной в Определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем.

Возникает вопрос: является ли допустимым доказательством результат допроса свидетеля, полученный от правоохранительных органов?

По данному вопросу есть три точки зрения.

Официальной позиции нет.

Имеются судебные акты, согласно которым протоколы допроса, составленные органами внутренних дел, не являются допустимыми доказательствами, если инспекция не подтвердила эти сведения в рамках мероприятий налогового контроля. Авторы придерживаются такой же позиции.

Также есть постановления судов кассационной инстанции, согласно которым протоколы допроса, составленные сотрудниками органов внутренних дел, являются допустимыми доказательствами, если правоохранительные органы были привлечены к проведению налоговой проверки.

В то же время имеются судебные акты, в которых признаны допустимыми доказательствами протоколы допросов свидетелей, полученные от правоохранительных органов. При этом неважно, привлекались правоохранительные органы к проведению налоговой проверки или нет.

Подробнее см. документы

Позиция 1. Допустимым доказательством является только протокол допроса свидетеля, составленный сотрудником налогового органа

Постановление ФАС Московского округа от 28.01.2013 по делу N А40-62435/12-116-140

Суд признал недопустимыми доказательствами объяснения, полученные сотрудниками органов внутренних дел, поскольку они могут быть лишь основанием для проведения мероприятий налогового контроля, предусмотренных гл. 14 НК РФ.

Постановление ФАС Дальневосточного округа от 27.01.2012 N Ф03-5901/2011 по делу N А73-2068/2011

Суд установил, что налоговый орган не осуществлял сбора доказательств, подтверждающих информацию, полученную от органов внутренних дел. В связи с этим суд сделал вывод о том, что такая информация не является надлежащим доказательством. Он пришел к выводу, что сведения, полученные в результате оперативно-розыскных мероприятий, должны быть подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном Налоговым кодексом РФ.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.12.2010 по делу N А19-6989/07

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11.03.2009 N А19-14697/07-20-32-Ф02-271/09 по делу N А19-14697/07-20-32 (Определением ВАС РФ от 24.07.2009 N ВАС-8565/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.03.2008 N А19-10162/07-40-Ф02-989/08 по делу N А19-10162/07-40

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.04.2007 N А33-17013/05-Ф02-1655/07 по делу N А33-17013/05

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 16.02.2009 N Ф04-604/2009(20684-А70-49) по делу N А70-1553/2008

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.01.2009 N Ф04-8137/2008(18766-А67-49) по делу N А67-2555/2008

Постановление ФАС Московского округа от 17.01.2011 N КА-А40/13751-10 по делу N А40-89657/09-87-492

Постановление ФАС Московского округа от 30.06.2010 N КА-А40/6508-10 по делу N А40-73250/09-111-472

Постановление ФАС Московского округа от 14.05.2010 N КА-А40/2825-10 по делу N А40-53966/09-127-295

Постановление ФАС Московского округа от 25.02.2010 N КА-А40/1-10 по делу N А40-71386/09-87-422

Постановление ФАС Московского округа от 10.06.2009 N КА-А40/3877-09 по делу N А40-35045/07-80-127

Постановление ФАС Московского округа от 05.06.2009 N КА-А40/3497-09 по делу N А40-31759/08-126-78

Постановление ФАС Московского округа от 05.05.2009 N КА-А40/3375-09-П по делу N А40-57453/07-108-348

Постановление ФАС Московского округа от 28.04.2009 N КА-А40/2372-09 по делу N А40-22024/08-128-70

Постановление ФАС Московского округа от 07.04.2009 N КА-А40/884-09 по делу N А40-25180/08-128-80

Постановление ФАС Московского округа от 02.04.2009 N КА-А40/2365-09 по делу N А40-57653/07-114-332

Постановление ФАС Московского округа от 26.03.2009 N КА-А40/2163-09 по делу N А40-32172/08-108-109

Постановление ФАС Поволжского округа от 15.03.2010 по делу N А55-11919/2009

Постановление ФАС Поволжского округа от 10.08.2009 по делу N А12-20500/2008 (Определением ВАС РФ от 12.11.2009 N ВАС-14714/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Поволжского округа от 14.08.2008 по делу N А65-22248/2007 (Определением ВАС РФ от 26.12.2008 N 14524/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.06.2011 по делу N А13-6219/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.10.2010 по делу N А56-92843/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.06.2010 по делу N А56-41987/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2010 по делу N А05-4490/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 24.02.2010 по делу N А42-2580/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2009 по делу N А42-6428/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.11.2009 по делу N А44-1183/2009

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.09.2009 по делу N А26-8339/2008 (Определением ВАС РФ от 10.02.2010 N ВАС-1040/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.05.2009 по делу N А42-5547/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.04.2009 по делу N А42-6526/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.02.2009 по делу N А42-2271/2008 (Определением ВАС РФ от 17.06.2009 N ВАС-7194/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 12.02.2009 по делу N А42-6686/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.12.2008 по делу N А21-7853/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.09.2008 по делу N А05-12616/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 05.09.2008 по делу N А56-38571/2007 (Определением ВАС РФ от 14.11.2008 N 14913/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17.07.2008 по делу N А26-6280/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.05.2008 по делу N А56-2980/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.05.2008 по делу N А56-21301/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 14.04.2008 по делу N А56-17662/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.04.2008 по делу N А56-19453/2007 (Определением ВАС РФ от 08.08.2008 N 10126/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 03.04.2008 по делу N А56-28712/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.03.2008 по делу N А42-2295/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2008 по делу N А56-8142/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.02.2008 по делу N А56-16826/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.02.2008 по делу N А56-10429/2007 (Определением ВАС РФ от 09.06.2008 N 7283/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 11.02.2008 по делу N А56-9124/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.02.2008 по делу N А56-9121/2007 (Определением ВАС РФ от 15.05.2008 N 6391/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.02.2008 по делу N А66-16934/2005 (Определением ВАС РФ от 07.05.2008 N 5948/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15.01.2008 по делу N А56-2044/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.12.2007 по делу N А42-3421/2006

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 07.12.2007 по делу N А21-927/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.12.2007 по делу N А44-650/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.11.2007 по делу N А42-2903/2006

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 06.11.2007 по делу N А05-1456/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.10.2007 по делу N А56-40784/2006

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25.10.2007 по делу N А56-37541/2006

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 23.10.2007 по делу N А42-556/2007

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 16.10.2007 по делу N А56-57101/2005

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 15.02.2010 по делу N А32-15411/2009-57/92-19/400

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 07.02.2008 N Ф08-9/2008-5А по делу N А32-11965/2007-19/307 (Определением ВАС РФ от 28.05.2008 N 6248/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 27.07.2011 N Ф09-4501/11 по делу N А07-15951/2010

Постановление ФАС Уральского округа от 12.11.2009 N Ф09-8772/09-С3 по делу N А76-5532/2009-46-34 (Определением ВАС РФ от 15.03.2010 N ВАС-2367/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Уральского округа от 01.12.2008 N Ф09-8967/08-С3 по делу N А47-1644/08

Постановление ФАС Центрального округа от 26.05.2011 по делу N А62-3904/2010

Постановление ФАС Центрального округа от 19.11.2009 по делу N А48-3694/08-6

Постановление ФАС Центрального округа от 18.05.2009 по делу N А64-6290/07-16 (Определением ВАС РФ от 07.09.2009 N ВАС-10701/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Консультация эксперта, 2009

Книга: Налоговые споры. Алгоритм успеха (Ершов В.А.) ("ГроссМедиа", "РОСБУХ", 2010)

Статья: Налоговые нарушения (Авдеев В.В.) ("Бухгалтер и закон", 2010, N 6)

Статья: Доказательства в налоговых спорах: критериальный аспект (Барташевич С.В.) ("Налоги и налогообложение", 2010, N 3)

Постановление ФАС Уральского округа от 19.04.2012 N Ф09-2941/12 по делу N А07-10772/2011

Суд установил, что полученные органами внутренних дел при проведении оперативно-розыскных мероприятий документы, на которые ссылается налоговый орган, не подтверждены мероприятиями налогового контроля в порядке, установленном ст. ст. 90 - 99 НК РФ. Суд не принял такие доказательства.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Уральского округа от 23.03.2012 N Ф09-1245/12 по делу N А07-3616/2011

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 07.04.2011 по делу N А43-5795/2010

Суд не принял довод инспекции об отсутствии законодательного запрета на использование доказательств, полученных в результате оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим объяснения свидетеля, взятые сотрудником органа внутренних дел, признаны недопустимыми доказательствами в связи с нарушением требований ст. 90 НК РФ.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 23.05.2011 по делу N А32-15411/2009-57/92-19/400

Суд не принял в качестве доказательств объяснения физических лиц, полученные в рамках оперативно-розыскных мероприятий, а не налоговой проверки.

Постановление ФАС Московского округа от 30.12.2010 N КА-А41/16382-10 по делу N А41-2499/10

Суд установил, что сотрудники органа внутренних дел к проведению выездной налоговой проверки не привлекались (не были включены в состав проверяющих по налоговой проверке). Следовательно, протокол допроса не соответствует положениям ст. 90 НК РФ и не является надлежащим доказательством.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 04.06.2009 по делу N А52-1020/2008 (Определением ВАС РФ от 20.08.2009 N ВАС-10563/09 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд установил, что сотрудник органа внутренних дел к проведению выездной налоговой проверки не привлекался. Кроме того, допрос свидетеля проводился без участия должностного лица инспекции. Следовательно, протокол допроса не соответствует положениям ст. 90 НК РФ и не является надлежащим доказательством.

Позиция 2. Протокол допроса свидетеля, составленный сотрудниками органов внутренних дел, может являться допустимым доказательством, если они привлекались к проведению налоговой проверки

Постановление ФАС Московского округа от 09.07.2010 N КА-А40/7116-10 по делу N А40-118797/09-118-940

Суд указал, что, поскольку сотрудники органов внутренних дел не участвовали в проведении выездной налоговой проверки, они не имели полномочий проводить допрос свидетелей. Следовательно, протоколы допроса не являются надлежащими доказательствами.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 29.10.2008 N Ф04-6072/2008(12970-А75-41) по делу N А75-5186/2007

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 07.04.2008 N Ф04-2346/2008(3418-А27-41) по делу N А27-6660/2007-2 (Определением ВАС РФ от 13.08.2008 N 9897/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 02.05.2007 N Ф04-2503/2007(33692-А46-15) по делу N А46-14569/2006

Постановление ФАС Московского округа от 27.01.2010 N КА-А4041/15360-09 по делу N А41-7233/09

Постановление ФАС Московского округа от 11.11.2009 N КА-А40/10242-09-2 по делу N А40-70420/08-143-352

Постановление ФАС Московского округа от 21.04.2009 N КА-А40/2538-09 по делу N А40-51749/08-76-148

Постановление ФАС Московского округа от 18.03.2010 N КА-А41/1610-10 по делу N А41-К2-8979/07

Суд отклонил довод налогоплательщика о том, что протоколы допроса, составленные сотрудниками органов внутренних дел, не являются допустимыми доказательствами. При этом суд исходил из того, что проверка проводилась совместно с правоохранительными органами в соответствии со ст. 36 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Московского округа от 24.05.2010 N КА-А40/4881-10 по делу N А40-116069/09-107-888

Постановление ФАС Московского округа от 21.07.2009 N КА-А40/6640-09 по делу N А40-90689/08-139-426

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 29.07.2009 по делу N А44-2400/2008

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.06.2009 по делу N А44-2221/2008

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 28.08.2008 N Ф08-4848/2008 по делу N А32-13305/2007-23/300-46/451

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.03.2009 N А19-7049/08-30-Ф02-539/09 по делу N А19-7049/08-30

Суд не принял довод налогоплательщика о том, что протоколы допроса, составленные сотрудниками органов внутренних дел, не являются допустимыми доказательствами. Основанием для такого вывода послужило то, что сотрудник милиции принимал участие и в выездной налоговой проверке, и в осуществлении оперативно-розыскных мероприятий.

Позиция 3. Протокол допроса свидетеля, составленный органами внутренних дел, является допустимым доказательством

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.01.2013 по делу N А42-4382/2011

Суд принял в качестве доказательства объяснения, полученные сотрудниками внутренних дел, и указал, что законодательство не содержит запрета на использование налоговыми органами и арбитражными судами письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий.

Суд также учел, что указанные объяснения не противоречат другим доказательствам по делу и оценены судами в совокупности с ними.

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2012 по делу N А19-8330/2011 (Определением ВАС РФ от 11.09.2012 N ВАС-11375/12 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд принял в качестве допустимых доказательств протокол допроса и объяснения свидетеля, оформленные сотрудниками органов внутренних дел до начала проверки. ФАС указал, что эти документы получены инспекцией в порядке п. 4 ст. 30 НК РФ. Налоговый кодекс РФ не запрещает использовать сведения, добытые ранее в ходе мероприятий налогового контроля.

Постановление ФАС Поволжского округа от 26.04.2012 по делу N А65-15622/2011

Суд признал допустимыми доказательствами протоколы допроса, полученные сотрудниками органов внутренних дел вне рамок налоговой проверки. При этом суд разъяснил, что действующее законодательство не содержит запретов и ограничений по использованию доказательств, добытых в ходе оперативно-розыскных мероприятий.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 26.12.2012 по делу N А32-4042/2011 (Определением ВАС РФ от 19.03.2013 N ВАС-3150/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Суд не принял довод налогоплательщика о том, что допрос свидетелей проведен с нарушением положений ст. 90 НК РФ. Суд указал, что закон не устанавливает ограничений в использовании налоговыми органами при проведении мероприятий налогового контроля, а также арбитражными судами при разрешении споров письменных доказательств, добытых в результате оперативно-розыскных мероприятий. Протоколы допроса, полученные от органов внутренних дел, признаны судом надлежащими доказательствами со ссылкой на п. 3 ст. 82 НК РФ.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 25.10.2007 по делу N А11-5379/2006-К2-21/388 (Определением ВАС РФ от 30.01.2008 N 492/08 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 09.08.2011 по делу N А74-3284/2010

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.10.2010 по делу N А33-18674/2009

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 03.02.2009 N А33-6290/08-Ф02-1/09 по делу N А33-6290/08

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 28.10.2008 N Ф04-6017/2008(12830-А70-26) по делу N А70-2699/13-2007

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 09.10.2008 N Ф04-5451/2008(11122-А75-26) по делу N А75-4000/2007

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 10.06.2011 по делу N А77-961/2009

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 10.08.2011 по делу N А74-3273/2010

Суд принял в качестве доказательства протокол допроса свидетеля, составленный сотрудником органов внутренних дел.

Аналогичные выводы содержит...

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 12.05.2011 по делу N А32-14175/2010

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.01.2010 по делу N А27-8878/2009

Суд указал, что перечень допустимых доказательств предусмотрен в п. 2 ст. 64 АПК РФ и включает как свидетельские показания, так и иные материалы. В связи с этим суд принял во внимание протоколы допросов, составленные органами внутренних дел, не как свидетельские показания, а в качестве других доказательств по делу.