Сервитуты. Emphyteusis. Superficies
Первоначально залог можно было устанавливать только на физических предметах (res corporales). По мере прогресса в отношениях юридических и общественных, расширяются тоже естественные пределы приведенного выше института, вследствие чего подвергаются залогу как личные, так и вещные права. Особенно преторское законодательство, принимавшее во внимание волю договаривающихся сторон (obutilitatem contrahentium),*(620) много содействовало усовершенствованию невыгодных правил залога, вследствие чего можно было приобретать ипотеку на всех предметах, как физических, так и мыслимых, т. е. на правах*(621). Хотя мы не находим в источниках закона, высказывающего начало, что все права можно обременять залогом, тем не менее в пользу этого говорит общее правило: quod venditionem emptionemque recipit, etiam pignorationem recipere potest*(622), a равно и то обстоятельство, что предметом ипотеки может быть все имущество*(623), следовательно и разного рода права. Источники именно упоминают о сервитутах*(624), об эмфитевтическом и суперфициарном праве*(625), о требованиях (nomina)*(626), и о перезалоге (subpignus)*(627). Ha этих правах можно устанавливать как pignus, так и ипотеку, но и здесь существуют известные различия, проистекающие из права владения.
I. В особенности, залогом можно обременять сервитуты*(628) и то двояким образом: или устанавливается залог на сервитуте уже существующем (ususfructus constitutus), или же на сервитуте, который собственник служащего предмета намерен установить в пользу кредитора (constituendus ususfructus). Прежде чем приступим к рассмотрению первого случая, мы считаем необходимым указать на то отношение, которое представляет известные затруднения относительно понятия самого залога, так как его предмет не составляет еще полного, отдельного права, по общепринятому же правилу, никто не может иметь сервитута на собственной вещи (nemini res sua servit)*(629). Гестердинг*(630) утверждает, что в минуту установления залога возникает и сервитут, с чем однако нельзя согласиться, так как сервитут должен предшествовать залогу, который, как известно, имеет принадлежностный характер. Мнение упомянутого автора опровергает особенно Геп (Нерр)*(631), указывая, что без предварительного установления сервитута об установлении залога и речи быть не может. Вангеров*(632) же полагает, что залогоприниматель получает q.uasi-possessio будущего сервитута, и, в оправдание своего мнения, замечает, что этот сервитут фактически отделяется от права собственности. Доказательства Вангерова слишком шатки и натянуты, что и не удивительно, ибо трудно защищать владение будущего сервитута, т. е. того, который еще не существует. Поэтому справедливо замечание Шенемана*(633): Etwas noch gar nicht Existirendes kann naturlich nicht den Gegenstand eines Rechts, also auch nicht eines Pfandrechts abgeben. По мнению Пухты*(634) и Виндшейда*(635), предмет залога не есть сервитут, а только вещь, на которой он должен быть установлен. Но в таком случае не было бы никакого различия между залогом физических предметов и залогом на правах. Равным образом Дернбург*(636) вдается в сбивчивые предположения, утверждая, что кредитор, в случае, напр., установления залога на полном пользовании (ususfructus), тотчас же становится пользователем (usufructuarius), что однако не согласно с правилом: servitus ad tempus constitui nequit*(637), так как в случае уплаты долга сервитут прекращается. В последние времена Гепперт*(638) (Gоppert), объясняя 112. D. 20. 1., считает тоже залогопринимателя, в случае установления ususfructus, пользователем (usufructuarius). По нашему мнению, следует решительно оставить в стороне предположение, что залогоприниматель пользуется правом на сервитут (jus servitutis)*(639). Основываясь на сущности права залога, мы утверждаем, что ему переуступается только conditio utendi, fruendi, т. е. фактическое осуществление сервитута, вследствие чего распоряжению его подлежит лишь то, что составляет содержание сервитута. Залогодержателю не предоставляется actio confessoria, так как из сервитутов, еще не установленных, иск этого рода не проистекает. Равным образом он не пользуется иском actio negato toria, как это утверждает Эльверс*(640), но может защищаться против хозяина (proprietarius) эксцепциею и, при помощи интердиктов quasi-владельческих (quasi-possessoriа), сохранить за собою владение. Кредитор, не получая удовлетворения в назначенный срок, может уже самый сервитут quoad jus, a не quoad usus, продать третьему*(641), переуступая ему все права, как будто бы они были установлены самим хозяином в пользу другого лица (quia quod creditor egit pro eo habendum est; ac si debitor per procuratorem egisset*(642). Таким образом, сервитут возникает только у приобретателя, который может им воспользоваться во всем его объеме*(643).
Представив особенности приведенного выше закладного отношения, следует затем применить общие правила к каждому сервитуту отдельно.
а) Личные сервитуты. а) Что полное пользование (ususfructus) может быть предметом залога, это удостоверяется источниками, так как в фр. 11. _ 2. D. 20. 1. сказано:
Ususfructus an possit рigпоri hypothecaeve dari, quaesitum est: sive dominus proprietatis convenerit, sive ille, qui solum usumfructum habet. Et scribit Papinianus libro undecimo Responsorum, tuendum creditorem, et si velit cum creditore proprietarius agere, non esse ei jus uti frui invito se, tali exceptione eum Praetor tuebitur: si non inter creditorem et eum, ad quem ususfructus pertinet, convenerit, ut ususfructus pignori sit; nam et quum emtorem ususfructus tuetur praetor, cur non et creditorem tuebitur? Eadem ratione et debitori objicietur exceptio.
Из этого фрагмента, если его читать без предвзятой мысли, следует, что залогодержателю предоставляется только conditio utendi, fruendi (exercitium ususfructus) и возможность защищаться против хозяина и всякого третьего лица посредством эксцепции. С залогом на узуфрукте тесно связан залог самых плодов, которые кредитор после отделения (perceptione) главной вещи, может отчислить из процентов или капитала*(644). Само собою разумеется, что это имеет место только при залоге pignus, так как ипотечному кредитору нельзя пользоваться данным ему в залог предметом*(645); ему предоставляется только jus possidendi et distrahendi*(646). Касательно права продажи (jus distrahendi), точного определения в источниках мы не встречаем; поэтому следует выше указанное правило применить тоже к сервитуту. полного пользования. По общепринятому мнению, ususfructus прекращается смертью залогопринимателя*(647). Это мнение, конечно, проистекает из неосновательного предположения, что кредитор осуществляет сервитут quoad jus. Так как, по нашему усмотрению, только покупатель делается фруктуарием, то сам сервитут прекращается лишь с его смертью.
b) Bce сказанное выше об узуфрукте можно тоже применить к сервитуту неполного пользования (usus)*(648). Дернбург придерживается противоположного мнения, утверждая, что нет никакого основания устанавливать залог на будущем сервитуте usus. Мы, напротив, не знаем, по какому поводу упомянутый выше сервитут должен подлежать исключению.
d). Не подлежит сомнению, что из числа поземельных сервитутов (servitutes praediorum) можно установить залог a) на сельских сервитутах (servitutes praediorum rusticorum). Это ясно выражает Помпоний.
1 12 D. 20. 1. Sed an viae, itineris, actus, aquaeductus pignoris conventio locum habeat, videndum esse Pomponius ait; ut talis pactio fiat, quamdiu pecunia soluta non sit, iis servitutibus creditor utatur, scilicet si vicinum fundum habeat et si intra diem certum pecunia soluta non sit, vendere eas vicino liceat: quae sententia propter utilitatem con- trahentium admittenda est.
Захарие*(649) старается доказать, что приведенное выше правило касается только тех сельских сервитутов, которые прямо исчислены юристом Помпонием; впрочем, в оправдание своего мнения, приводит не очень убедительные доказательства. Videndum esse, говорит юрист Помпоний, ut talis pactio fiat, ut quamdiu pecunia soluta non sit, eis servitutibus creditor utatur. Под названием еае servitutes можно понимать не только исчисленные сервитуты, но и прочие им подобные (ejusmodi - tales)*(650) Существуют, однако, при этого рода залоге, известные особенности, проистекающие из сущности сельских сервитутов Так, например, поземельный сервитут может возникнуть только между соседними поземельными участками (praedia vicina)*(651). Если они находятся в таком расстоянии, что осуществление сервитута без значительных затруднений становится невозможным; если, несмотря на близость местоположения они разделены каким-нибудь препятствием так, что остаются без всякого между собою соотношения,- то в таком случае сервитут не доставлял бы никакой пользы господствующему имению. Другими словами, установление сервитута возможно лишь тогда, если отношение между двумя соседними поземельными участками того рода, что сервитут, установленный на одном из них, доставляет пользу другому.
Поэтому в данном случае, участок земли залогопринимателя должен быть смежным с служащим участком (praedium serviens) хозяина, устанавливающего сервитут (scilicet si vicinum furidum habeat). Это обстоятельство говорит опять в пользу того, что залогом, установленным на селъских сервитутах, может быть только pignus*(652), так как предмет залога обнаруживается в то время, когда известные права могут быть фактически отделены от собственности и как бы переданы залогопринимателю; - в противном случае, они не составляют особого понятия, особого целого*(653). b). Городские сервитуты (servitutes praediorum urbanorum) обременять залогом запрещает 111 _ 3. D. 201: Jura praediorum urbanorum pignori dari non possunt; igitur nec convenire possunt, ut hypothecae sint. Касательно причины этого запрещения, существуют различные мнения*(654), между которыми более других заслуживает внимания мнение Синтениса*(655), как проистекающее из сущности вещей. Залог не может иметь места потому, что при городских сервитутах нельзя точно и ясно определять тех прав, которые должны быть фактически уступлены залогопринимателю. Кроме того, следует еще обратить внимание на то, что здесь и речи быть не может о применении владельческих интердиктов, защищающих кредитора (creditor pignoratitius)*(656).
Установление закладного права на уже существующих сервитутах представляет несравненно меньше затруднений. а) По общепринятому мнению*(657), залог на сервитутах сельских и городских (servitus praedii rustici et urbani) не может иметь места, так как установленный уже сервитут ни относительно самого права (quoad jus), ни относительно осуществления известных прав (quoad usus) невозможно отделить от господствующего имения (praedium dominans), с которым он тесно связан*(658). Впрочем залог, обременяющий поземельный: участок, ipso jure распространяется тоже и на сервитуты, ибо accessorium следует за principale*(659).
b). Что касается личных сервитутов, то предметом залога может быть полное пользование (ususfructus), однако на залогодержателя переходит не право (jus servitutis), a только conditio utendi, fruendi (quoad usus)*(660). В новейшие времена явились ученые отступающие от общего мнения, именно Ватер*(661), Дернбург и в особенности Эльверс*(662). Выводы и доказательства последнего очень шатки и неубедительны. Кредитор, не получая удовлетворения в назначенный срок, может exercitium ususfructus продать третьему лицу, уступая при этом покупщику те utiles actiones, которые до тех пор принадлежали ему самому. Эльверс против этого приводит, что при полном пользовании (ususfructus) не существует само по себе право иска, а для возникновения его требуется предварительно нарушение права. Так как такое нарушение может последовать различными способами, то нельзя предвидеть, какие именно иски придется предъявлять кредитору по поводу узуфрукта. Но мы видим, что римское право aequitatis causa допускает приобретение исков по сервитутам, как это вытекает из фр. 16. D. 8. 1. Еi qui pignori fundum accepit, non est iniquum, utilem petitionem servitutis dari. Co смертью пользователя, узуфрукт не должен бы прекращаться, а только поступать к наследникам. Тем не менее римское право приняло за правило, что со смертью фруктуария прекращается самое пользование, а в данном случае со смертью залогодателя, погашается право кредитора. Коль скоро сервитут полного пользования, данный фруктуарием в залог, прекращается, то ipso jure и залог перестает существовать, подобно тому, как с уничтожением обремененного залогом предмета прекращается и самое право. Sicut re corporali extincta, ita et usufructu exstincto pignus hipothecave perit*(663). Bce сказанное относительно полного пользования можно применить к другому личному сервитуту, называемому habitatio*(664). Известно, что, на основании постановления Императора Юстиниана*(665), habitator мог переуступить другому сервитут жительства (habitationis) за известное вознаграждение. Поэтому справедливо заключают некоторые юристы, что habitator может тоже пользоваться правом залога. Fruetus ei est vel pignori dare licere*(666). Что касается сервитута operae servorum, то пользующийся им может чужого раба, по свидетельству римских юристов, отдавать в наймы*(667). Поэтому мы не видим причины, препятствующей установлению залога на выше указанном сервитуте. Сервитут же usus не подлежит залогу. Узуарию не дозволяется переуступить свои права третьему лицу, ни посредством продажи или дарения, ни посредством найма*(668). Это оправдывается тем, что единственное назначение сервитута usus заключается в удовлетворении личных потребностей узуария и его семейства. По этому поводу пользующийся рабом не получает того, что раб приобрел собственным трудом ех operis suis*(669).
II. Emphyteusis и право поверхности (superficies). Источники прямо говорят, что эти права могут быть предметом залога.
Etiam vectigale praedium pignori dari potest, sed et superficiarium, quia hodie utiles actiones superficiariis dantur*(670).
Et in superficiariis legitime consistere creditor potest adversus quemlibet possessorem, sive tantum pactum conventum de hypotheca intervenerit, sive etiam possessio tradita fuerit, deinde amissa sit*(671).
Сомнение существует относительно того лишь, подлежит ли залогу вещь (corpus), или право. Гестердинг*(672), Геп*(673), Арндс*(674), Рудорф*(675), особенно же Сом*(676) утверждают что предмет залога составляет jus in rе; Бекер*(677), и Виндшейд*(678) не высказывают ясно своего мнения; наконец Бюхель*(679), Синтенис*(680) и Дернбург*(681) справедливо видят только залог, установленный на земле, или строению (fundus). Залогоприниматель может пользоваться такими правами, какие предоставляются кредитору, которому физическая вещь (corporalis) дана была в залог. Ближайший предмет эмфитевзы и права поверхности - это земля и строение, следовательно, и залог касается т. н. fundus vectigalis u aedes superficiariae. В источниках постоянно говорится об обременении залогом предмета, а не права. Etiam vectigale praedium pignori dari placuit, sed et superficiarium. Etiam superficies in alieno solo posita pignori dari potest. Is fundsa possessore pignori datus est. Следует, однако ж, заметить, что источники, относительно приведенного случая, указывают на различие между залогом pignus а ипотекой. Так напр. Маркиан говорит: et in superficiariis legitime consistere creditor potest adversus quemlibet possessorem, sive tantum pactum de hypotheca intervenerit, sive etiam possessio tradita fuerit, deinde amissa est. Какие однако средства защиты предоставляются залогопринимателю в том и другом случае, этого юрист не определяет. Для защиты ипотеки установлена была вероятно actio hypothecaria, quasi serviana*(682); кредитор же, имеющий pignus мог прибегать к владельческим интердиктам, как напр. interdictum undevi или de superficiebus*(683). Слова possessio tradita deinde amissa относятся, очевидно, к восстановлению, посредством упомянутых выше интердиктов, утраченного владения. Но в источниках ничего не упоминается об utilis rei vindicatiо, которую Виндшейд в этом случае предоставляет залогопринимателю. Если кредитор не будет удовлетворен в назначенный срок, то ему служит право продажи (jus distrahendi), т. е. он может все права своего залогодателя переуступить приобретателю*(684). Залог, установленный na fundus vectigalis u aedes superficiariae, прекращается одновременно с погашением прав эмфитевта и суперфициария*(685).