Правові засади участі адвоката у справах про банкрутство

До недавнього часу для більшості суб’єктів господарювання процеси банкрутства були мало відомі. Лише в період реформування економіки відчутними стали такі економічні явища як нерентабельність, неплатоспроможність підприємств. Характерними ознаками фінансової кризи підприємства є скорочення попиту на його продукцію, і, як наслідок, зниження обсягів виробництва; зростання заборгованості постачальникам, держбюджету та банкам; затримки з виплатою заробітної плати працівникам.

Статистика американських і європейських ринків свідчить, що зі 100 % новостворених компаній лише 20 % продовжують своє існування після 3 років роботи. При чому з цих 20 % після 6 – 8 років існування залишається знову лише 20 %. Якщо підрахувати загальний результат, то тільки 4 – 5 % компаній існують більше 9 – 10 років. Ця закономірність існує в усіх країнах, на всіх типах ринків.

В залежності від закріплення правових засад участі адвоката у справах про банкрутство в Законі або іншому нормативно правовому акті, умовно їх можна розділити на 3 групи:

1) Конституційно-правові засади;

2) Господарсько-правові засади;

3) Етико-правові засади ( особисті).

Конституційно-правові засади адвоката у справах про банкрутство беруть свій початок з Конституції України від 28.06.1996 № 254к/96-ВР, саме Конституція України, як основний Закон держави, що має найвищу юридичну силу порівняно з іншими Законами, є основоположним джерелом участі адвоката, як у справах про банкрутство, так і в інших справах. Конституція України встановила завдання адвокатури України шляхом надання їй певних конституційних повноважень, які полягають у забезпеченні права на захист від обвинувачення та наданні правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах. Стаття 59 Конституції передбачає право кожного на правову допомогу і на вільний вибір захисника своїх прав. Відповідно до ч. 2 ст. 59 Конституції України для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги під час вирішення справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура. Механізми реалізації цього конституційного положення встановлено Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 5 липня 2012 року, іншими законодавчими актами України, статутами адвокатських об'єднань. Адвокатура України є добровільним професійним громадським об'єднанням, покликаним сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземних громадян, осіб без громадянства, надавати їм іншу юридичну допомогу. Механізм реалізації конституційних положень щодо діяльності адвокатури функціонує через зміст, види, принципи адвокатської діяльності, права, обов'язки і відповідальність адвокатів. Конституцією прямо обумовлено виконання адвокатурою в судах та інших державних органах двох функцій - забезпечення захисту від обвинувачення та надання правової допомоги.

Стаття 63 Конституції гарантує право на захист підозрюваному, обвинуваченому, підсудному, а Стаття 29 Конституції дозволяє кожному заарештованому чи затриманому користуватися правовою допомогою захисника. Аналізуючи зазначені статті Конституції, можна дійти висновку, що види діяльності, покладені на адвокатуру, чітко розмежовані: забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги, що і здійснює адвокат, який бере участь у справах про банкрутство.

До Конституційно-правових засад участі адвоката у справах про банкрутство, слід також віднести Конституційні принципи адвокатської діяльності недотримання яких буде вважатися діяльністю, що не вписується в рамки Закону.

1. Верховенство права- конституційна декларація. Суть принципу означає абсолютний і безумовний пріоритет права, незалежно від того, хто стоїть перед Законом. Головним критерієм верховенства права і законності будь-якого нормативного акта передусім є його відповідність Конституції як Основному Закону України, який має найвищу юридичну силу. У розбудові і діяльності адвокатури в цілому цей принцип закладається як одна з головних підвалин єдиної незалежної професійної правозахисницької інституції країни, як акт свідомого визнання і сприйняття конституційного пріоритету у всіх правотворчих та правозастосувальних процесах на теренах України.

2. Принцип законності.Для адвокатури законність - це орієнтир і суть курсу в організаційній і повсякденній діяльності, для адвоката законність - це інструмент повсякденної практики, це робочий і постійно діючий принцип. Він потребує від адвоката перш за все бездоганного знання закону, з яким йому довелося зіткнутися у даний момент. Адвокат, як ніхто інший, повинен орієнтуватися в «найсвіжіших» змінах у сфері законодавства. Інша справа - немає і не може бути юриста, який знає все, і, як це не дивно, до неможливого і не слід прагнути. Головне для адвоката - завжди мати під рукою законодавчу і нормативну базу і швидко орієнтуватися у пошуках потрібного закону чи норми, які діють на даний момент. Це головна зброя адвоката у будь-якій справі.

3. Принцип незалежності.Пункт 2 статті 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначає, що адвокатська діяльність - це незалежна професійна діяльність адвоката щодо здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту.

Незалежність адвоката є суто професійною категорією, тобто незалежність у межах конкретних функцій - захист, представництво, надання інших видів правової допомоги клієнту. Адвокат також є повністю незалежним у виборі клієнта та умов угоди на надання правової допомоги. Адвокат є вільним у виборі засобів захисту та власної позиції, яку він узгоджує з клієнтом. Клієнт - це єдина процесуальна фігура, з якою адвокат зобов'язаний узгоджувати кожен свій крок, пов'язаний із захистом інтересів останнього.

4. Принцип конфіденційності.В роботі адвоката - це особлива категорія, один із стовпів, на яких тримається адвокатська професія. Людина звертається до адвоката по допомогу у вирішенні якоїсь важливої для неї правової проблеми. В інтересах отримання правильної консультації, правильного вирішення своєї проблеми людина вимушена відкривати адвокатові свої секрети, які вона приховує іноді від найближчих людей. Тепер вона повністю обеззброєна перед чужою, незнайомою людиною і повністю в її руках. Можна собі уявити, як розвивалися б події за відсутності такої сильної гарантії, як адвокатська таємниця. Лише принцип конфіденційності дозволяє клієнту відкрити перед адвокатом усі найпотаємніші деталі своєї справи і вселяє упевненість, що все, що вона викладе перед своїм повіреним, залишиться під надійним захистом закону. Якщо хоч на мить припустити неможливе з наступного дня скасовується і перестає діяти принцип конфіденційності, адвокатура як інститут судозахисництва втратив би право на існування.

5. Уникнення конфлікту інтересів.Конфлікт інтересів - це суперечність між особистими інтересами адвоката та його професійними правами і обов'язками, наявність якої може вплинути на об'єктивність або неупередженість під час виконання адвокатом його професійних обов'язків, а також на вчинення чи невчинення ним дій під час здійснення адвокатської діяльності. Етичні мотиви, які виключали можливість виконання адвокатом ролі захисника через можливість конфлікту інтересів саме у цій справі і саме щодо конкретної особи, існували і раніше. Цивільно-процесуальний і кримінально-процесуальний кодекси виключали таку можливість і були законною підставою для відводу адвоката у випадку, коли останній уже раніше був причетний до вирішення даної справи в будь-якій іншій ролі.

Господарсько-правові засади участі адвоката у справах про банкрутство на сам перед слід виділяти з Господарського кодексу України від 16.01.2003 № 436-IV ( далі – ГКУ). Саме Глава 23 Господарського кодексу України «Визнання суб’єкта господарювання банкрутом» присвячена процедурі банкрутства в яку і вступає адвокат, як представник однієї зі сторін. ГКУ визначає основоположні поняття та заходи щодо запобігання банкрутству суб'єктів підприємництва, якими повинен скористатися, та яких потрібно дотримуватися адвокату під час участі у справах про банкрутство. ГКУ виділяє чітко визначений та вичерпний перелік процедур, що застосовуються до неплатоспроможного боржника, визначає зміст та засади державної політики з питань банкрутства та розподіляє компетенцію державних органів, що здійснюють нагляд за державною політикою у сфері банкрутства. ГКУ також встановлює передбачену Законом відповідальність за порушення законодавства про банкрутство та межі такої відповідальності. Отже для адвоката який бере участь у справах про банкрутство Розділ 23 ГКУ є «правовим фундаментом» з якого повинна вибудовуватись вся процедура банкрутства і на який в першу чергу повинен спиратися кожен професійний адвокат.

Другим джерелом правових засад участі адвоката у справах про банкрутство у цій умовній групі, виступає Господарський процесуальний кодекс України від 06.11.1991 № 1798-XII (далі – ГПК). Оскільки відповідно до пункту 2 частини 1 статті 12 ГПК, справи про банкрутство є підвідомчі Господарськім судам України то і вирішення цих справ повинно здійснюватись відповідно до чинного ГПК. На жаль, чинний ГПК України не приділяє окремої уваги адвокату як процесуальному представнику, що надає правову допомогу в господарському судовому процесі. Так ч.6 ст.49 ГПК України згадує про адвоката лише в контексті можливості стягнення витрат за послуги адвоката стороні, на користь якої ухвалено рішення. Частина 3 статті 28 ГПК України зрівняла адвоката за правовим статусом з іншими процесуальними представниками, зобов’язаними виступати в господарському суді тільки за довіреністю, якою довіритель передає адвокату права, що належать йому особисто. Процесуальні права й обов’язки адвоката у справах про банкрутство відповідно з ГПК визначаються, виходячи з обсягу прав та обов’язків тієї особи, яку він представляє, і в межах повноважень, які закріплені в довіреності (ордері, угоді). До того ж у адвоката, як у представника відсутні самостійні процесуальні права й обов’язки. Тому слідуючи нормам ГПК, не можна вважати адвоката як представника самостійним учасником у справах про банкрутство.

Ну і звичайно закриває цю умовну групу Господарсько-процесуальних засад участі адвоката у справах про банкрутство Закон України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» від 14.05.1992 № 2343-XII (далі - Закон). Безумовно цей Закон наділяє адвоката специфічними (спеціальними) варіантами юридичних дій та операцій, які може застосовувати та використовувати адвокат при вирішенні справи по сутті. Правові засади адвоката у цьому Законні базуються виключно на нормах та принципах закладених у ньому, адже інтерес кожної особи, яку представляє адвокат у справі, є юридичним, тобто таким, що є підставою для участі в справі та одночасно відрізняється від інтересів інших осіб, які беруть участь у справі, що передбачає наділення особи специфічним комплексом процесуальних прав та обов'язків. Цю обставину важливо враховувати при вирішенні питання про місце в процесі тієї чи іншої особи.

Матеріально-правовий інтерес до процесу існує об'єктивно і означає можливість впливу судового рішення на права, обов'язки особи, що бере участь у справі. Відсутність можливості такого впливу свідчить про те, що особа не має юридичного інтересу до процесу і відповідно не може брати участі в ньому як учасник, цим самим ускладнюючи роботу адвоката. Згідно з Законом до учасників процедури банкрутства законодавством віднесені: кредитори, боржник, арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор), власник майна (орган, уповноважений управляти майном) боржника, а також у випадках, передбачених Законом, інші особи, які беруть участь у провадженні в справі про банкрутство і в залежності від того чиї інтереси представляє адвокат у справі він наділяється відповідним об’ємом прав та обов’язків, якими може користуватися та яких потрібно дотримуватися по ходу вирішення справи.

Слід зазначити, що участь третіх осіб у розгляді справ про банкрутство не передбачена; це суттєво відрізняє процедуру банкрутства від процедури судового розгляду справ позовного провадження. Перелік учасників процедури банкрутства, передбачений Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», дещо відрізняється від учасників процедури в законодавстві інших країн. Це звичайна законодавча практика, оскільки коло таких учасників визначається залежно від мети, завдань та інших умов формування законодавства, що регулює процедуру банкрутства. Але введення до складу учасників процедури арбітражних керуючих повністю відповідає світовій практиці організації процедури банкрутства і враховує позитивний досвід удосконалення відповідного законодавства.

Хоча в Законні прямо про адвоката нічого майже не згадується, окрім частини 6 статті 100 де зазначено, що: «помічник арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) не може займатися підприємницькою (посередницькою) або адвокатською діяльністю», цей Закон є беззаперечно важливим для визначення правових засад адвоката, як представника сторін у справі, тому він повною мірою заслуговує на місце у переліку основоположних і визначальних Законів при вирішенні справ про банкрутство.

Третю групу правових засад адвоката, яка має назву Етико-правові (особисті) засади, складають норми, що закріплені на сам перед у Законні України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI (далі – Закон). Для того, щоб адвокат міг впевнено і ефективно діяти в межах своїх конституційних повноважень, Закон наділяє його правами, що відповідають його функції. Цій темі у Законі присвячена стаття 20 «Професійні права адвоката». Зокрема:

1) під час здійснення адвокатської діяльності адвокат має право вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги;

2) представляти і захищати права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб у суді, органах державної влади та органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, у громадських об'єднаннях, перед громадянами, посадовими і службовими особами, до повноважень яких належить вирішення відповідних питань в Україні та за її межами;

3) ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для адвокатської діяльності документами та матеріалами, крім тих, що містять інформацію з обмеженим доступом;

4) доповідати клопотання та скарги на прийомі в посадових і службових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

5) користуватися іншими правами, передбаченими цим Законом та іншими законами.

Саме з цих, передбачених Законом прав і формуються відповідні правові засади участі адвоката в справах про банкрутство, що закріпленні у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Професійні права - це професійний інструментарій адвоката, його головна зброя у повсякденній боротьбі на правовому фронті. Така дещо мілітаризована риторика є абсолютно виправданою, бо адвокат завжди знаходиться на лінії зіткнення інтересів сторін, чиї позиції протистояння бувають не тільки несумісними, але і взаємовиключними. Для адвоката це завжди «боротьба» у відстоюванні законних інтересів чи порушених прав своїх клієнтів фізичних та юридичних осіб.

Закон передбачає конкретний перелік прав адвоката, які, за умов повного і грамотного їх використання забезпечують йому безперешкодну діяльність у здійсненні своїх обов'язків щодо надання правової допомоги. У статті 21 Закону «Професійні обов'язки адвоката» зазначено: 1. Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний:

1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики;

2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги;

3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів;

4) підвищувати свій професійний рівень;

5) виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

Отже ці професійні права та професійні обов’язки адвоката визначені Законом можна сміливо вважати основним джерелом вибудови правових засад адвоката на яких базується робота адвоката, як під час процедури банкрутства, так і в господарському процесі в цілому.

Другим важливим нормативно – правовим актом цієї умовної групи правових засад адвоката слід вважати, Правила адвокатської етики затверджені установчим з’їздом адвокатів України 17.11.2012 року. Ці Правила мають на меті уніфіковане закріплення традицій і досвіду української адвокатури в сфері тлумачення норм адвокатської етики, а також загальновизнаних деонтологічних норм і правил, прийнятих у міжнародному адвокатському співтоваристві. Правила адвокатської етики слугують обов’язковою для використання адвокатами системою орієнтирів при збалансуванні, практичному узгодженні ними своїх багатоманітних та іноді суперечливих професійних прав та обов’язків відповідно до статусу, основних завдань адвокатури та принципів її діяльності, визначених Конституцією України, Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законодавчими актами України, а також закріплюють єдину систему критеріїв оцінки етичних аспектів поведінки адвоката у дисциплінарному провадженні кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Розділ 2 «Правил адвокатської етики» регламентує такі основні принципи (засади) адвокатської етики:

1) незалежність (ст. 5) адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов'язків передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність;

2) дотримання законності (ст. 6) - у своїй професійній діяльності адвокат має керуватися чинним законодавством, не вчиняти правопорушень, умисно не сприяти їх скоєнню іншими особами;

3) домінантність інтересів клієнтів (ст. 7) - у межах дотримання принципу законності адвокат зобов'язаний інтереси клієнта ставити вище власних інтересів, інтересів колег тощо;

4) неприпустимість конфлікту інтересами (ст. 8) - адвокат не може представляти одночасно двох або більше клієнтів, інтереси котрих є взаємно суперечливими;

5) компетентність та добросовісність (ст. 10) - адвокат повинен мати високий рівень професійної підготовки, фундаментальні знання чинного законодавства, практики його застосування, володіти достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві, зобов'язаний надавати правову допомогу клієнтам добросовісно, належно виконуючи доручення;

6) чесність і порядність (ст. 11);

7) обмежене рекламування діяльності адвокатів (ст. 14) - адвокат, який практикує індивідуально, і адвокатське об'єднання мають право рекламувати свою професійну діяльність з дотриманням чинного законодавства і цих Правил через оголошення у періодичних виданнях, інформаційних бюлетенях. Адвокат не має права пропонувати свої послуги конкретному клієнтові ні особисто, ні через посередників.

Етичним засадам відносин адвоката з клієнтами присвячений розділ 3 Правил адвокатської етики. Приймаючи доручення на надання правової допомоги, адвокат повинен зважити свої можливості щодо його виконання і зобов'язаний відмовитись від прийняття доручення, якщо є обґрунтовані підстави вважати, що стосовно доручення, норми цих Правил, в яких втілений принцип компетентності, не можуть бути дотримані адвокатом. Адвокату забороняється приймати доручення, якщо результат, якого бажає клієнт, або засоби його досягнення, на яких клієнт наполягає, є протиправними або якщо доручення клієнта виходить за межі професійних прав і обов'язків адвоката. Адвокат надає правову допомогу відповідно до законодавства України про адвокатуру та адвокатську діяльність на підставі договору про надання правової допомоги.

За порушення Правил адвокатської етики до адвоката можуть бути застосовані заходи дисциплінарної відповідальності в порядку, передбаченому чинним законодавством про адвокатуру та адвокатську діяльність, а також актами Національної асоціації адвокатів України. У разі звернення із скаргами щодо притягнення до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики адвокатів, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, чи якщо скаржниками стосовно порушення цих Правил виступають адвокати, яких обрано до органів адвокатського самоврядування, з метою забезпечення неупередженості та об’єктивності при розгляді зазначених скарг Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури забезпечує перерозподіл та направлення таких заяв (скарг) для розгляду до КДКА іншого регіону, ніж регіон, в якому зазначений адвокат входить до органів адвокатського самоврядування.

Адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності за порушення Правил адвокатської етики його помічником, стажистом або членом технічного персоналу якщо адвокат:

1) не забезпечив ознайомлення свого помічника, стажиста або члена технічного персоналу з цими Правилами;

2) не здійснював належного контролю за діями помічника, стажиста або члена технічного персоналу, залученого ним до виконання окремих робіт за дорученням, передбаченим договором між адвокатом і клієнтом про надання правової допомоги;

3) своїми розпорядженнями і порадами або особистим прикладом сприяв порушенню помічником, стажистом або членом технічного персоналу Правил адвокатської етики.

Щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості. Адвокат несе особисту відповідальність за порушення Правил адвокатської етики перед клієнтом.

Порушення адвокатом порядку та строків сплати внесків вважається невиконанням рішення органу адвокатського самоврядування, що кваліфікується як дисциплінарний проступок. Обов’язок виконувати рішення органів адвокатського самоврядування також установлений Правилами адвокатської етики, порушення котрих (як і невиконання рішень органів адвокатського самоврядування) є підставою для притягнення винуватця до дисциплінарної відповідальності.

Отже Правила адвокатської етики займають чинне місце у формуванні та становленні правових засад адвоката, оскільки відіграють роль «статуту» адвоката, дотримання якого є обов’язковим для всіх адвокатів, незалежно від їх спеціалізації чи територіальної приналежності, тому справи про банкрутство не є виключенням і адвокат який займається цією процедурою повинен неухильно дотримуватися зазначених вище Правил адвокатської етики.

Наступним правовим актом цієї групи є Положення про організацію та порядок проходження стажування для отримання особою свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю затверджено рішенням Ради адвокатів України № 114 від 25 вересня 2015 року. Цим Положенням регулюється порядок проходження стажування особами, які успішно склали кваліфікаційний іспит за Програмою складення кваліфікаційного іспиту, затвердженою Радою адвокатів України, та отримали відповідне свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту у кваліфікаційно-дисциплінарній комісії регіону, відповідно до Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».

Положенням визначено повноваження ради адвокатів України по організації стажування, повноваження ради адвокатів регіону по організації стажування та видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, порядок укладення договору на керівництво стажуванням та оприлюднення інформації про адвокатів - керівників стажування, порядок підготовки та подання звітів, їх оцінка, тощо.

Досить важливе значення для діяльності адвоката є Порядок підвищення кваліфікації адвокатів України затверджений рішенням Ради адвокатів України 16.02.2013 року зі змінами 27.09.2013 року. Цей Порядок визначає загальну організацію процесу підвищення кваліфікації адвокатів, види та професійні програми підвищення кваліфікації, оцінювання отриманих результатів, тощо.

Дія цього Порядку поширюється на адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність у формах, визначених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Підвищення свого професійного рівня (підвищення кваліфікації) є важливим професійним обов’язком адвокатів дотримання якого має забезпечувати безперервне поглиблення, розширення й оновлення ними своїх професійних знань, вмінь та навичок, здобуття нової спеціалізації або кваліфікації у певній галузі права чи сфері діяльності на основі раніше здобутої освіти і практичного досвіду, забезпечувати адвокатів достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві та практиці його застосування.

Загальна організація процесу підвищення кваліфікації адвокатів в Україні здійснюється Національною асоціацією адвокатів України, Радою адвокатів України та реалізується НААУ, радами адвокатів регіону, ВКДКА, кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури.

Доречним буде зробити висновок, що правові засади на яких базується будь, яка діяльність адвоката формуються в залежності від форми та виду надання правової допомоги але в свою чергу вони є сталим правовим явищем з чітко визначеними межами його застосування. Всі зазначенні вище нормативно правові акти, без перебільшення займають важливе місце в формуванні правових засад адвоката під час його участі у справах про банкрутство, більше того вони мають внутрішню залежність один від одного, тому недотримання адвокатом правових норм хоча би одного з них стане початком занепаду всієї справи.